Квалифицирующим (видообразующим) признаком, позволяющим выделять договор коммерческой концессии в отдельный вид договора, является специфика предмета договора, включающего в себя: во-первых, комплекс исключительных прав; во-вторых, действия правообладателя по предоставлению права использования объектов интеллектуальной собственности, права на которые составляют комплекс исключительных прав, в-третьих, действия пользователя по выплате вознаграждения правообладателю за полученные права.
Рассмотрим каждый из этих элементов.
Понятие комплекс (от лат.complexus - связь, сочетание) и означает совокупность явлений или предметов, составляющих одно целое. Таким образом, понятие «комплекс» предполагает наличие чего-либо в количестве не менее двух, а также то, что исключительные права передаются как единый объект, необходимый для достижения цели договора. Именно наличие такой своеобразной комплексности и помогает различать договор коммерческой концессии и некоторые другие близкие ему виды договоров.
По договору коммерческой концессии пользователь должен получить комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю. Чтобы предоставить комплекс исключительных прав, необходимо эти права иметь
По договору коммерческой концессии передача права на фирменное наименование является необходимым условием.
Согласно п.4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо всегда имеет фирменное наименование, может иметь (а может и не иметь) коммерческое обозначение. Правообладатель -индивидуальный предприниматель не имеет фирменного наименования, но может иметь коммерческое обозначение.
Юридическое лицо, зарегистрировавшее свое фирменное наименование, имеет исключительное право его использования. Порядок регистрации и использования фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. В настоящее время законодательство не требует регистрации передачи другому лицу права пользования своим фирменным наименованием. Достаточно предусмотреть соответствующее условие в Договоре.
Фирменное наименование должно удовлетворять определенным правилам: оно включает указание на организационно-правовую форму коммерческой организации, может иметь особенности у организаций некоторых организационно-правовых форм. Регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица. Фирменное наименование указывается в учредительных документах юридического лица. Акционерное общество может иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках, языках народов Российской Федерации[7].
Пользователь обязан информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование (и другие средства индивидуализации) правообладателя в силу Договора.
В международной практике часто заключают специальные соглашения о том, что все вывески, реклама и аналогичные материалы с использованием торговых марок правообладателя должны нести на себе пометку (TM).
В связи с использованием в Главе 54 ГК РФ понятия «коммерческое обозначение» возникает необходимость в уточнении его содержания.
В соответствии с ч. З Раздела V ГК РФ, в качестве объектов исключительных прав указаны «фирменные наименования и иные коммерческие обозначения» или «фирменные наименования и коммерческие обозначения», т.е. коммерческие обозначения отнесены к средствам индивидуализации предпринимателя.
Из изложенного можно сделать вывод о том, что коммерческое обозначение, во - первых, может и не совпадать со значащей частью фирменного наименования юридического лица или именем индивидуального предпринимателя, во- вторых, коммерческого обозначения у предпринимателя -коммерческой организации может и не быть, тогда как фирменное наименование есть всегда. Изложенное позволяет сказать, что правообладатель - юридическое лицо в комплекс исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, должен обязательно включить право на фирменное наименование, а правообладатель-индивидуальный предприниматель - право на коммерческое обозначение.[8]
Резюмируя, можно констатировать, что коммерческое обозначение индивидуализирует предприятие физического или юридического лица и является словесным обозначением.
В ст. 1027 ГК РФ законодатель закрепил исключительное право на коммерческое обозначение, но не раскрыл содержание этого понятия, а также основания возникновения права на этот объект интеллектуальной собственности, что, очевидно, предполагается сделать в будущем при разработке третьей части ГК РФ.
Следует отметить, что законодатель не дает перечень (т.е. законом он прямо не установлен) исключительных прав, которые подлежат передаче пользователю. Такой подход обоснован, т. к. данный вопрос должен решаться сторонами самостоятельно при заключении договора. При этом существует мнение, что передаваться может и одно право. Однако, эта позиция на мой взгляд, не совсем правильна. В ГК РФ присутствует указание на то, что в комплекс прав входит право на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение. Сформулировано в ГК РФ это недостаточно ясно, поэтому постараемся ответить на вопрос: всегда ли этот объект должен присутствовать в предмете договора коммерческой концессии? Думается, что всегда, что подтверждается п. З ст. 1037 ГК РФ, в соответствии, с которым договор коммерческой концессии прекращается в случае, если имеет место прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами. Указание на необходимость предоставления права на использование фирменного наименования присутствует также в ст. 1029 ГК РФ, в соответствии с которой «...права на использование которых (речь идет о правах на фирменное наименование и коммерческое обозначение) входят в комплекс исключительных прав». Подтверждается обязательность передачи права на фирменное наименование и коммерческое обозначение и в ст. 1040 ГК РФ, где указано на то, что в случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п.2 ст. 1037 и ст. 1039 ГК РФ.
В комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, обязательно должно быть включено право на охраняемую коммерческую информацию. Такой подход подтверждается сложившейся практикой в зарубежных странах, откуда франчайзинг был заимствован и который опосредован в российском законодательстве в виде договора коммерческой концессии. Необходимость обязательного включения в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии пользователю, права на охраняемую коммерческую информацию, по моему мнению, следует из буквального прочтения ст. 1027 ГК РФ, в соответствии с которой правообладатель передает комплекс исключительных прав, при этом в число прав, составляющих комплекс, входят права на фирменное наименование и/или коммерческое обозначение и на охраняемую коммерческую информацию. Договором может быть предусмотрена (может быть не предусмотрена) передача прав и на иные объекты интеллектуальной собственности - товарный знак, знак обслуживания и т.п. (объекты авторского права, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем).
Под понятием «товарный знак» и «знак обслуживания» (далее - товарный знак) понимаются обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц. Охрана товарного знака предоставляется на основании регистрации. Исключительное право владельца товарного знака подтверждается свидетельством. Регистрация производится Государственным патентным ведомством РФ (далее - Патентное ведомство). Регистрация товарного знака производится для определенного перечня товаров (услуг), сгруппированных по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков . Право на наименование места происхождения товара не может передаваться. Условие о передаче такого права – ничтожно.
Изобретение, полезная модель, промышленный образец.
Предоставление права пользования этими объектами регистрируется Государственным патентным ведомством РФ в соответствии с Правилами рассмотрения и регистрации договоров об уступке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, утвержденными Роспатентом.
Объекты авторского права
Особенностью объектов авторского права (авторские и смежные права, программа для ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы и т.п.) является отсутствие необходимости в регистрации соответствующих прав. Не требуется, следовательно, и регистрации перехода этих прав, достаточно лишь соответствующего соглашения между сторонами.
Изложенное позволяет сделать вывод, что существующие правовые проблемы, неясности формулировок, используемых в законе, затрудняет определение предмета договоров, что имеет существенное значение для решения спора по существу. В качестве примера, на мой взгляд, неверного определения предмета договора коммерческой концессии показательно следующее судебное дело
Глава 2. Содержание договора коммерческой концессии
2.1 Права и обязанности сторон договора коммерческой концессии
Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п..
Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:
- обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав;
- обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
- обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.
На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:
- обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
- обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
- обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.
Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя[9].
Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:
- обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;
- обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;
- обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;
