Двійний характер розглянутого поняття викликає в практичній роботі оперативно-розшукових підрозділів складності з урахуванням і оцінкою їхньої роботи з розкриття злочинів. Це пов'язане з неясністю ознак і змісту самого поняття розкриття злочинів. Хоча термін «розкриття злочинів» і використовується в ст. 2 КПК у контексті терміну «швидке й повне розкриття злочинів», його законодавче визначення відсутнє.
З аналізу тексту ст. 2 КПК видно, що розкриття злочинів є завданням кримінального судочинства, рівною мірою обов'язкової для всіх органів, його здійснюючих. Тому в тексті закону відсутнє окреме згадування якого-небудь із них. У такому випадку зміст діяльності з розкриття злочинів можна виявити через коло повноважень, покладених законом на конкретний орган.
Так, згідно ст. 103 КПК оперативний підрозділ, що відноситься до органу дізнання, зобов'язаний приймати необхідні оперативно-розшукові заходи «з метою виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили».
Уточнимо, що законодавець у цьому випадку не застосовує терміну «розкриття злочину», виходячи із чого виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили, окремі процесуалісти не вважають саме розкриттям злочину, думаючи, що таким можна вважати тільки повне й всебічне розслідування злочину. Цей парадокс збільшується ще й тим, що ст. 4 КПК, як уже було сказано, ставить за обов'язок органу дізнання вживати заходів до розкриття злочину.
Однак, незважаючи на істотні протиріччя у діючій системі обліку до розкритого злочину, до нього відносяться кримінальні справи, які закінчені провадженням і з яких прийнято одне з таких рішень:
Ø затвердження обвинувального висновку й направлення справи в суд;
Ø припинення справи на підставі ст.ст. 7-2, 8, 9, 10 КПК зі звільненням винного від кримінальної відповідальності із застосуванням до нього мір адміністративного стягнення, або передачею особи на поруки чи у зв'язку із застосуванням до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру;
Ø припинення справи у відношенні винного відповідно до п.п. 3, 4, 8, ст. 6 КПК після закінчення строків давнини, внаслідок акту амністії або через смерть винного;
Ø припинення справи зі звільненням винного від відповідальності на підставі ст. 7 КПК внаслідок зміни обстановки;
Ø направлення у суд протокольної форми справи у відношенні винного в порядку ст. 426 КПК.
По-друге, можна обґрунтовано говорити про забезпечення за власною ініціативою оперативного підрозділу, письмового доручення слідчого, вказівці прокурора або визначення суду досудового слідства чи судового розгляду з кримінальної справи фактичними даними, які можуть служити джерелами доказів у кримінальному судочинстві (ч. 2 ст. 6, п. 2 ст. 10 Закону України «Про ОРД»; п. 3 ст. 15 Закону України «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю»; ст.ст. 65-66 КПК).
По-третє, у наявності реалізація завдання інформаційного, оперативно-тактичного й іншого оперативно-розшукового забезпечення окремих слідчих і судових дій, у тому числі для забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної злочинами фізичним, юридичним особам і державі.
По-четверте, це розшук осіб, що переховуються від органів розслідування або ухиляються від відбуття кримінального покарання (п. 3 ст. 10 Закону України «Про ОРД»).
В-п'ятих, вичленовування функції ОРД із забезпечення безпеки працівників суду й правоохоронних органів, учасників кримінального судочинства, інших осіб, що сприяють ОРД, а також приймають участь у кримінальному судочинстві, членів їхніх родин і близьких родичів цих осіб (п. 6 ст. 7 Закону України «Про ОРД»).
Порівнюючи перераховані функції ОРД із загальними функціями кримінального судочинства, неважко знайти прямий збіг ряду з них. Однак при цьому варто враховувати, що реалізація більшості ідентичних завдань є прерогативою сугубо ОРД.
3. Визнання необхідності одержання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства й держави обумовлює багатогранну функцію ОРД з одержання пошукової, розвідувальної й контр розвідувальної інформації, що відповідає даній потребі зі створення й застосування із цією метою спеціальних автоматизованих інформаційних систем, а також з перевірки надійності осіб у зв'язку з їхнім допуском до державної таємниці, роботі з ядерними матеріалами й на ядерних установках.
ОРД з свого основного призначення є комплексною правоохоронною діяльністю, а тому їй властиві багатогранні функції відповідного правоохоронного характеру.
Таким чином, сутність ОРД полягає в тім, що вона здійснюється винятково з метою боротьби зі злочинністю, чітко регулюється законодавством, базується на конституційних принципах і проводиться вказаними в Законі підрозділами відповідно до чинного законодавства.
2. Правова основа ОРД
Як ми вже відзначали, ОРД опирається на широку правову базу, у якій головне місце належить спеціальному галузевому (оперативно-розшуковому) законодавству, не тільки що вперше проголосило ОРД державною правоохоронною діяльністю, але й закріпило принципи цієї діяльності; підстави її здійснення; обов'язки й права суб'єктів; гарантії законності; напрямки використання отриманих матеріалів; соціальний і правовий захист працівників оперативних підрозділів, а також осіб, що залучаються до виконання завдань ОРД і інші елементи.
Головним же надбанням законодавчого закріплення ОРД є те, що вона віднесена до діяльності, що має державно-правовий характер, за допомогою якої й лише шляхом застосування спеціальними суб'єктами (оперативними підрозділами) властивих тільки їй оперативно-розшукових заходів і засобів реалізується специфічне комплексне правоохоронне завдання в загальній системі мір боротьби зі злочинністю.
Комплексний характер зазначеного завдання, як ми вже відзначали, виражається в множинності її функцій, до числа яких віднесені: оперативно-розшукове попередження злочинів; оперативно-розшукове розкриття злочинів; оперативно-розшукове виявлення розшукуваних осіб; оперативно-розшукове забезпечення кримінального судочинства (досудового слідства й судового розгляду).
По своїй сутності й змісту правова основа ОРД в Україні представляє сукупність правових норм, які регламентують ОРД як окремий різновид правоохоронної діяльності, у тому числі наявність специфічних правових й соціальних відносин, що виникають між її суб'єктами й іншими учасниками й об'єктами ОРД, а також між суб'єктами й іншими фізичними і юридичними особами, залученими в процес цієї діяльності в ім'я забезпечення безпеки людини й суспільства шляхом здійснення відповідних оперативно-розшукових заходів.
Але варто звернути особливу увагу на ту істотну обставину, що зміст правової основи ОРД формується не тільки спеціальним оперативно-розшуковим законодавством, а й безліччю інших правових джерел, які можна розподілити по наступних блоках.
Перший блок, або головну правову підоснову ОРД, представляє Конституція України. Вона має пряму дію й вищу юридичну чинність. Всі інші закони й підзаконні нормативні акти повинні цілком відповідати нормам Конституції. Будь-які правові розбіжності повинні вирішуватися тільки на користь Конституції.
Основний Закон України, як відомо, націлений на забезпечення загального правового захисту суспільних, політичних, економічних відносин, побудови й зміцнення правової держави, його економічної безпеки, демократії й законності, захисту людини, його прав і свобод, життя, здоров'я, честі й гідності, а також прав всіх суб'єктів власності й господарювання тощо.
Вищесказане, безсумнівно, цілком і повністю поширюється на ОРД, і саме тому її основними принципами є принципи законності, дотримання прав і свобод людини. Зокрема, мова йде про права громадян України на власність, вільне пересування й вільний вибір місця проживання, недоторканність їхнього житла, збереження таємниці поштової, телеграфної й іншої переписки, телефонних розмов тощо. Ці права й свободи можуть бути обмежені тільки за законом і в тій мірі, у який це необхідно для захисту основ конституційного порядку, державного устрою, здоров'я, прав і законних інтересів інших осіб, забезпечення оборони й безпеки держави.
До цього блоку варто також додати базові норми, що випливають із Конституції України, кримінального й кримінально-процесуального права, що містять вихідні правові положення про роль і місце ОРД у кримінальному судочинстві. Кримінальне право в цілому, як відомо, є джерелом, що виражає кримінальну політику держави, а також актуалізує життєві цінності громадян, суспільства й держави, що підлягають кримінально-правовій охороні від злочинних зазіхань. Це досягається за допомогою законодавчого закріплення й введення в дію кримінально-правових норм, що визначають, які суспільно небезпечні дії є злочинами і якими покараннями застосовуються до осіб, що їх вчинили.
Так, ч. 1 ст. 1 КК дає чіткий «перелік об'єктів», охоронюваних їм від злочинних зазіхань, а саме:
Ø права й свободи людини й громадянина;
Ø власність;
Ø громадський порядок і громадська безпека;
Ø довкілля;
Ø конституційний устрій України;
Ø мир і безпека людства.
Названі об'єкти кримінально-правового захисту визначають одночасно адекватні їм соціальні, економічні, правові, моральні, природно-користувальницькі й інші суспільні відносини, які також охороняються в кримінально-правовому порядку.
Соціальні наслідки цих відносин нерідко підпадають у розряд криміногенних, або вже злочинних проявів. Тому багато зазначених відносин і їхніх негативних наслідків об'єктивно включаються в сферу інтересів ОРД, формуючи ті або інші сторони її об'єктів.
Поряд з тим, кримінальне право прямо впливає на визначення конкретних об'єктів ОРД, оскільки основні критерії для визнання певних осіб або груп такими об'єктами, так само як і для вихідної правової оцінки їхньої злочинної діяльності базуються на кримінально-правових ознаках, що характеризують склади окремих видів злочинів, або стадії їхнього вчинення, чи різновиду співучасників злочину тощо.
Визначальну роль у правовому регулюванні ОРД виконує кримінально-процесуальний закон. Раніше вже вказувалося на те, що цей закон є визначальним для створення правової основи ОРД, оскільки КПК споконвічно вказував на її діючу роль у виявленні ознак злочинів, розкритті їх і виявленні злочинців.
Другий блок правових джерел становлять закони України, що визначають ОРД як державну правоохоронну діяльність.
Уперше законодавче визнання й закріплення ОРД було здійснено в рамках прийнятого Закону СРСР від 12 червня 1990р. «Про внесення змін і доповнень в Основи кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік». У ч. 2 ст. 29 цих Основ на органи дізнання (а ними визнавалися й оперативні підрозділи) покладалося застосування необхідних оперативно-розшукових заходів, у тому числі з використанням відеозапису, кино-фото-зйомки й звукозапису з метою виявлення ознак злочину й осіб, що його вчинили, установлення фактичних даних, які можуть бути використані як докази з кримінальних справ після їхньої перевірки відповідно до кримінально-процесуального законодавства.
Але повністю ОРД була легітимізована Законом України від 19 02 1992 р. «Про ОРД», яким визначені: поняття ОРД, її завдання, мета, правовий зміст, суб'єкти, об'єкти, підстави й порядок здійснення оперативно-розшукових заходів і використання отриманих результатів, а також закріплені гарантії дотримання законності при проведенні ОРД.
У зв'язку з визначенням багато суб’єктного характеру ОРД, а також наступним поступовим розширенням сфер проведення ОРД і кола її суб'єктів до галузевих правових джерел формування правової основи цієї діяльності є закономірним віднесення Законів України: «Про міліцію» (від 20 грудня 1990 р.); «Про СБУ» (від 25 березня 1992 р.); «Про прикордонні війська України» (від 4 листопада 1991 р.); «Про внесення змін в Закон України «Про державну податкову службу в Україні» (від 14 лютого 1998 р.); «Про розвідувальні органи України» (від 22 березня 2001 р.); «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю» (від 30 червня 1993 р.); «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживанню ними» (від 15 лютого 1995 р.); «Про боротьбу з корупцією» (від 5 жовтня 1995 р.) і ін.
