Таким образом, позиция Президиума ВАС РФ, выраженная в информационном письме от 29 сентября 1999 г. N 48, представляется необоснованной и противоречащей принципу свободы договора.
Следует особо отметить, что в отношении отдельных видов услуг в соответствующих правовых актах могут устанавливаться и специальные правила о способе определения размера вознаграждения в договоре. Так, в ст. 16 Закона об оценочной деятельности устанавливается, что размер оплаты оценщику за проведение оценки объекта оценки не может зависеть от итоговой величины стоимости объекта оценки.
Возмездность признается одним из важнейших признаков услуги, получившим закрепление в действующем гражданском законодательстве (гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг"). Большинство современных цивилистов считает принципиально невозможным существование безвозмездных обязательств об оказании услуг, хотя договор поручения, в частности, может быть и безвозмездным.
Допуская принципиальную возможность гражданско-правового регулирования безвозмездных услуг, Д.В. Мурзин предлагает использовать в этих целях конструкцию договора дарения, несмотря на то что безвозмездные услуги не включены в предмет договора дарения (ст. 572 ГК РФ). По его мнению, "представить себе модель безвозмездного обязательства по оказанию услуг возможно, только предположив, что услуга оценена (ее стоимость известна сторонам прямо или стороны осознают, что такого рода услуги, как правило, являются платными) и, следовательно, услугодатель изначально (в отличие от прощения долга) обязуется освободить услугополучателя от имущественной обязанности перед собой. В этом случае отношения сторон будут строиться исключительно по модели договора дарения".
На первый взгляд, предложенная модель безвозмездного обязательства по оказанию услуг имеет право на существование, так как она формально не противоречит действующему законодательству. Однако при более внимательном рассмотрении возникают сомнения в ее целесообразности.
Основной недостаток данной модели видится в том, что распространением на эти отношения норм договора дарения не достигается цель их правового регулирования, а именно регламентация деятельности услугодателя. Оказание услуг на безвозмездной основе не означает, что услугодатель вправе не соблюдать требований, предъявляемых к процессу осуществления деятельности, составляющей сущность услуг, или к ее результату.
Кроме того, представляется неприемлемым распространять на отношения по безвозмездному оказанию услуг действие ст. 577 ГК РФ, в которой право дарителя на отказ от исполнения договора существенно ограничено. Такой отказ допустим только в том случае, если после заключения договора имущественное или семейное положение либо состояние здоровья дарителя изменилось настолько, что исполнение договора в новых условиях приведет к существенному снижению уровня его жизни, а также если одаряемый совершил покушение на его жизнь, жизнь кого-либо из членов его семьи или близких родственников либо умышленно причинил дарителю телесные повреждения. В остальных же случаях у одаряемого возникает право требовать исполнения обязательства в натуре.
В связи с этим трудно не согласиться с утверждением Д.И. Степанова, что "закрепление на уровне позитивного права возможности требовать исполнения в натуре услуг, вытекающих из договора безвозмездного оказания услуг, равносильно признанию внеэкономической зависимости одного человека от другого (для услуг, где исполнителем выступает физическое лицо), что противоречит не только базовым принципам частного права, но также и современной концепции прав человека".
В действующем законодательстве не предусматривается возможность требования исполнения в натуре даже возмездного обязательства об оказании услуг. Исполнитель вправе в одностороннем порядке отказаться от его исполнения, полностью возместив заказчику убытки (п. 2 ст. 782 ГК РФ). Закрепление в нормах о возмездном оказании услуг права услугодателя на односторонний отказ от исполнения обязательства имеет принципиальное значение, так как, по справедливому утверждению М.И. Брагинского, "среди мер, предназначенных специально для обеспечения реального исполнения, можно назвать, прежде всего, общее правило о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств". Представляется, что, устанавливая для исполнителя (услугодателя) возможность в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательства, законодатель сознательно, в качестве исключения из общего правила, лишил заказчика (услугополучателя) права требовать реального исполнения обязательства возмездного оказания услуг. Следовательно, применение ст. 577 ГК РФ противоречило бы самой сущности обязательства об оказании услуг.
Однако это не означает принципиальную невозможность гражданско-правового регулирования безвозмездных отношений по оказанию услуг. Согласно общему правилу, закрепленному в п. 2 ст. 396 ГК РФ, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре. В безвозмездных обязательствах ответственность ограничивается, как правило, возмещением реального ущерба (например, ст. 692 ГК РФ).
Вместе с тем Д.И. Степанов считает, что "при подобном положении частное право будет несправедливо перераспределять блага, дистрибутивная (распределительная) функция права будет реализовываться неэффективно: как при допущении юридической возможности требовать исполнения безвозмездных услуг в натуре, так и при возможности применения иных санкций к исполнителю безвозмездных услуг будет устанавливаться неравновесность в распределении имущественных благ... соответственно, одно лицо будет лишь терять (исполнитель услуг), а другое - только приобретать". Последовательно развивая эту идею, можно прийти к выводу о недопустимости любых безвозмездных обязательств в гражданском праве как несправедливо перераспределяющих блага. Смеем предположить, что дистрибутивной функцией роль частного права не ограничивается. Односторонность такого подхода к роли безвозмездных обязательств в гражданском обороте весьма убедительно показал В.В. Витрянский: "Мотивы поведения субъектов гражданского права гораздо богаче и разнообразнее. Сделки могут совершаться в том числе и из сострадания к попавшим в беду, из желания оказать помощь, просто материально поддержать кого-либо. Поэтому встречающийся иногда в юридической литературе взгляд на безвозмездные отношения в гражданском праве как на вынужденный "довесок" к "нормальным" имущественным отношениям, пронизанным насквозь меркантильными интересами их участников, представляется намеренно искусственным, примитивизирующим субъекты имущественного оборота (в особенности физических лиц)". Безвозмездные обязательства занимают свое, особое место в системе гражданско-правовых обязательств.
Довольно спорным представляется и другое суждение Д.И. Степанова: "...все прочие соглашения , направленные на безвозмездное оказание услуг, порождают лишь натуральное обязательство". К натуральным обязательствам можно отнести лишь те безвозмездные обязательства по оказанию услуг, которые возникают между гражданами и не связаны с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон. По существу, речь идет о так называемых товарищеских услугах, т.е. действиях, совершаемых одним гражданином в пользу другого гражданина в порядке товарищеской взаимопомощи. Применительно к данному случаю справедливо утверждение М.В. Кротова о том, что безвозмездная услуга не является товаром и поэтому вообще не регулируется нормами гражданского права. Представляется целесообразным установить презумпцию безвозмездности в отношении товарищеских услуг и исключить их из сферы гражданско-правового регулирования.
Но безвозмездные обязательства об оказании услуг могут возникать и в предпринимательской сфере. М.И. Брагинский отмечает, что "безвозмездные отношения как таковые являются, несомненно, антитезой предпринимательских отношений... И все же в определенных случаях в системе предпринимательства находят свое место и безвозмездные отношения". Таких примеров в сфере услуг достаточно много. В ходе рекламных акций косметических компаний оказываются бесплатные диагностические консультации о состоянии кожи, волос и т.д., услуги по нанесению макияжа и т.п. В ряде торговых центров существуют детские комнаты, в которых услуги по организации досуга для детей оказываются профессиональными педагогами бесплатно. Культурно-развлекательные учреждения, как правило, бесплатно оказывают услуги для детей, не достигших определенного возраста. Отказ от гражданско-правового регулирования такого рода отношений недопустим, так как существенно ослабляет защиту прав потребителей.
Активно обсуждается в литературе вопрос о возмездности услуг, оказываемых государственными (муниципальными) учреждениями гражданам бесплатно. Речь идет преимущественно о медицинских и образовательных услугах. А.В. Тихомиров настаивает на универсально возмездном характере медицинских услуг: "...подзаконные нормативные акты выделяют платные медицинские услуги, предполагая порядок непосредственной их оплаты. В остальных же случаях медицинские услуги являются бесплатными для населения, но возмездными для медицинского учреждения, их оказывающего". Согласен с ним и В.А. Белов, отмечая, что "медицинская организация получает плату за оказанные ею услуги. Другое дело, что деньги поступают не непосредственно от пациента, а от страховой организации".
В ст. 423 ГК РФ "Возмездный и безвозмездный договоры" не содержится указания на то, от кого именно должна поступить плата или иное встречное предоставление. Поэтому предлагаемое А.В. Тихомировым и В.А. Беловым понимание возмездности не противоречит буквальному толкованию нормы ст. 423 ГК РФ. Однако оно противоречит доктринальному толкованию. Большинство цивилистов при определении возмездности указывает, что обязанность по встречному предоставлению возлагается на контрагента по договору.
Признание бесплатных медицинских и образовательных услуг возмездными само по себе не решает проблемы отнесения их к сфере гражданско-правового регулирования. Так, Д.В. Мурзин квалифицирует бесплатные медицинские и образовательные услуги как возмездные, но при этом указывает, что их возмездность обеспечивается посредством налогового механизма. Поэтому он считает, что "эти сферы должны, соответственно, относиться не к частному, а публичному праву (возможно, эти услуги могло бы вобрать в себя право социального обеспечения)".
Полагаю, что включение таких услуг в предмет гражданско-правового регулирования не может зависеть только от формального признака - их возмездности. Более логична и последовательна позиция тех авторов, которые относят или не относят правоотношения по оказанию медицинских или образовательных услуг к гражданско-правовым независимо от их возмездности. Аргументы в пользу гражданско-правового регулирования отношений по оказанию медицинских и образовательных услуг были высказаны в предыдущей главе, поэтому здесь остается лишь отметить принципиальную возможность гражданско-правового регулирования не только возмездных, но и безвозмездных медицинских и образовательных услуг.
Следовательно, возмездность не может быть признана существенным признаком услуги как объекта гражданских прав. В предмет гражданско-правового регулирования подлежат включению не только возмездные отношения по оказанию услуг, но и безвозмездные.
Таким образом, целесообразно закрепить общий правовой режим услуг в гл. 6 "Общие положения" подразд. 3 "Объекты гражданских прав" разд. I ч. 1 ГК РФ в отдельной статье, которая может быть сформулирована следующим образом:
"1. Услугами признаются действия услугодателя по сохранению или изменению состояния невещественных благ (имущественных прав, информации, нематериальных благ), совершаемые им в пользу услугополучателя.
