Нормативна-явочний порядок полягає у тому, що умови створення юридичної особи зафіксовано у законі (нормативному акті) у вигляді загального дозволу держави, але для виникнення конкретної організації потрібні вияв ініціативи (явка) її організаторів і реєстрація у відповідному органі. У такому порядку виникають кооперативи та громадські об'єднання. Так, кооператив організується за бажанням громадян на добровільних засадах. Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж 3 особи. Статут кооперативу приймають загальні збори громадян, які бажають його створити. З протоколом загальних зборів і статутом орган кооперативу звертається до районної державної адміністрації з письмовою заявою про державну реєстрацію кооперативу.
Відповідно до статей 11 і 14 Закону України "Про об'єднання громадян" політичні партії створюються за ініціативою громадян України, які досягли 18 років, не обмежені судом у дієздатності і не тримаються у місцях позбавлення волі. Засновниками громадських організацій можуть бути громадяни України, громадяни інших держав, особи без громадянства, які досягли 18 років, а молодіжних і дитячих організацій — 15-річного віку. Рішення про заснування об'єднань громадян приймають установчий з'їзд (конференція) або загальні збори. Легалізація (офіційне визнання) об'єднань громадян здійснюється шляхом їх реєстрації або повідомлення про заснування. У разі реєстрації об'єднання громадян набуває статусу юридичної особи.
Юридичні особи можуть утворюватися на договірній основі, тобто шляхом укладення установчого договору громадянами чи організаціями, що добровільно об'єднуються для досягнення певних цілей. В нинішніх умовах у такому порядку виникають різні господарські товариства, асоціації, концерни та інші об'єднання підприємств з метою координації їхньої діяльності, забезпечення захисту їхніх прав, представлення спільних інтересів у відповідних державних та інших органах, а також у міжнародних організаціях.[4]
Установчий (засновницький) договір укладається між засновниками юридичної особи. У ньому засновники зобов'язуються створити юридичну особу, визначають порядок сумісної діяльності з її утворення, умови передачі в її володіння, користування і розпорядження свого майна та участі в її діяльності. Договір визначає також умови і порядок розподілу між засновниками прибутків і збитків, управління діяльністю юридичної особи, виходу засновників з її складу. Установчі договори про створення спільних підприємств з участю зарубіжних партнерів підлягають нотаріальному посвідченню.
Дозвільний порядок утворення юридичної особи означає, що однією з необхідних умов її виникнення є дозвіл (згода) відповідного органу чи підприємства.[5] Так, підприємство може бути створено у результаті виділення зі складу діючого підприємства чи організації одного чи кількох структурних підрозділів за рішенням їх трудових колективів, якщо на це є згода власника майна або уповноваженого ним органу і при цьому забезпечується виконання раніше прийнятих підприємством договірних зобов'язань (п. 2 ст. 5 Закону України "Про підприємства в Україні").
Для створення юридичних осіб, діяльність яких відповідно до установчих документів пов'язана з громадською безпекою, забезпеченням правопорядку, грошово-кредитним обігом, охороною здоров'я громадян, здобуттям освіти, необхідним є одержання дозволу від відповідних державних органів.
Іноді створення юридичної особи відбувається складнішим шляхом, коли поєднуються одразу кілька вищеназваних способів — розпорядчий, дозвільний, нормативно-явочний або договірний.
Розділ 3. Основні етапи виникнення юридичних осіб.
Чинне законодавство надає власнику право використовувати належне йому майно, включаючи і засоби виробництва, для здійснення самостійної підприємницької діяльності також для створення юридичних осіб. Закріплення в законодавстві подібного права власника особливо важливо в умовах ринкової економіки. Це дозволяє, по-перше, обмежити ризик власника на випадок невдалого вкладення капіталу; по-друге, знизити ризик засновника, тому що закон, як правило, не забороняє йому брати участь у створенні декількох суб'єктів господарювання; по-третє, реалізувати принцип роздільної відповідальності засновника і заснованого їм суб'єкта, що хазяює.
Слід зазначити, що в поняття «створення юридичної особи» не завжди вкладається однаковий зміст. Так, Закон України «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. розділяє створення і реєстрацію підприємства (роздягнув II). Разом з тим цим поняттям охоплюється визначений порядок, послідовність здійснення юридичних дій, необхідних для виникнення нового суб'єкта господарювання (процес створення). З цією метою роблять юридичні дії не тільки самі засновники, але і компетентні державні органи. В. В. Лаптєв справедливо затверджує, що створення будь-якого підприємства — це завжди акт юридичний[6]. У широкому розумінні про створення як про урегульований правом умовах фактичної появи і легітимації суб'єкта права говорить В. С. Щербина[7]. Таким чином, у вузькому розумінні створення — це дії які здійснюється засновниками, з метою утворення колективного суб'єкта господарювання; у широкому змісті під створенням підприємства, організації розуміється здійснення цілого ряду правомочних дій як засновниками, так і державними органами, кінцевою метою яких є державне визнання новоствореного суб'єкта права.
Процес (порядок) створення суб'єктів господарювання різних видів різний, причому ступінь врегулювання даних відносин, складність правових конструкцій значною мірою залежать від їхньої значимості для стабільного функціонування економіки, організаційної складності суб'єкта.[8]
Відмінності в порядку виникнення юридичних осіб обумовлені, по-перше, існуванням різних видів суб'єктів; по-друге, наявністю різних способів створення колективних суб'єктів господарювання; по-третє, розходженнями, характерними для окремих організаційно-правових форм комерційних організацій (закриті і відкриті акціонерні товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, повні товариства й ін.); по-четверте, додатковими вимогами до суб'єктів окремих областей господарювання (банківська, страхова, інвестиційна діяльність і ін.).
З огляду на види юридичних осіб, можна говорити про виникнення:
- колективного суб'єкта господарювання;
- структурних підрозділів юридичних осіб.
Юридичної особи можуть створюватися:
— шляхом установи нової особи; .
— шляхом реорганізації вже існуючої юридичної особи.
Законодавчими актами визначаються лише загальні правила створення юридичних осіб. Вони містяться в нормах Цивільного кодексу УРСР, що визначають створення юридичних осіб незалежно від їхнього виду. При цьому відсутній єдиний порядок створення для різних видів колективних утворень. Для окремих видів некомерційних організацій він установлюється, як правило, спеціальними нормами нормативних актів, що визначають їхній правовий статус. Порядок створення комерційних організацій більш уніфікований. Він закріплюється нормами Закону України «Про підприємства в Україні». Більш докладний чи відмінний порядок створення окремих суб'єктів господарювання визначається спеціальними нормативними актами, зокрема законами України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р., «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 р., «Про страхування» від 7 березня 1996 р. і ін.
Законодавство України, на відміну від законодавства інших країн з розвинутою ринковою інфраструктурою, не містить детального загального порядку створення основних учасників комерційного обороту — комерційних організацій і обов'язкові етапи цього процесу . Об'єднавши ряд послідовних дії уповноважених осіб, можна виділити наступні етапи процесу установи комерційної організації:
перший етап — ухвалення рішення про створення і розробка установчих документів;
другий етап — організація і формування майнової бази створюваного учасника комерційного обороту;
третій етап — організація і проведення установчих зборів;
четвертий етап — державна реєстрація створеного суб'єкта.
Варто помітити, що при створенні акціонерного товариства, як найбільш складної організаційної форми колективного господарювання, зміст окремих етапів і охоплюваних ними дій значно ускладнюється .
Розглянемо особливості виділених етапів.
На першому етапі створення суб'єкта господарювання необхідно визначити коло майбутніх засновників і укласти установчий договір; визначити організаційно-правову форму створюваної особи, від його мети, предмет і напрямки діяльності; розробити статут, якщо він необхідний для даного виду й організаційно-правової форми юридичної особи.
Можна виділити кілька проблем, що дозволяються на даному етапі. По-перше, визначення осіб, що вправі виступати засновниками, по-друге, у якій формі повинне оформлятися їхнє рішення про створення суб'єкта даної організаційної форми.
Засновники. Чинне законодавство України лише загалом визначає коло осіб, що мають право засновувати комерційні організації. У ст. 6 Закону України «Про власність» від 7 лютого 1991 р., ст. 5 Закону України «Про підприємства в Україні» від 27 березня 1991 р. мова йде тільки про власника майна. Більш широкий перелік засновників господарських товариств представлений у ст. 3 Закону України «Про господарські товариства» від 19 вересня 1991 р.: підприємства, установи, організації, а також громадяни, крім випадків, передбачених законодавством. Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, міжнародні організації можуть бути засновниками й учасниками господарських товариств нарівні з громадянами і юридичними особами України, за винятком випадків, установлених законодавчими актами України.
Даний перелік можливих засновників господарських товариств представляється необґрунтовано широким і вимагає додаткової визначеності. З цією метою був прийнятий Декрет Кабінету Міністрів України «Про упорядкування діяльності суб'єктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств» від 31 грудня 1992 р., що заборонив державним підприємствам бути учасниками і засновниками господарських товариств.
Заборона засновництва для державних підприємств представляється виправданою, по-перше, тому що вони не є власниками майна; по-друге, тому що змінюється цільове використання закріпленого за ними майна, що передавалося для досягнення господарських задач, визначених статутом.
У законодавстві України має місце задоволене безсистемне вживання термінів при позначенні осіб, що беруть участь у створенні і діяльності підприємства: «засновник», «учасник», «власник», «власник акції», «особа, що підписалася на акції» (статті 3, 10, 13, 26 і 28 Закони України «Про господарські товариства»), «акціонер» (статті 33 і 44 і ін. Закону). У науковій літературі уже вказувалося на необхідність розмежовувати ці поняття[9].
Зміст зазначених понять можна було б розмежувати, з огляду на властиві їм особливості. В усіх колективних утвореннях можна виділити його засновників. Засновниками представляється доцільним визнати осіб, що споконвічно засновували колективний суб'єкт господарювання і підписали установчий договір до державної реєстрації. Учасниками є особи, що стали суб'єктами внутрішнього правовідносини організації після її державної реєстрації. В акціонерних товариствах, на наш погляд, доцільно розрізняти акціонерів-засновників, осіб, що підписалися на акції, і акціонерів.
При установі організації від кількості засновників залежить вибір її організаційно-правової форми, тому що, на відміну від законодавства інших країн (РФ, Німеччини й ін.), Закон України «Про господарські товариства» не вказує на можливість створення господарського товариства однієї особи. Разом з тим вона передбачена указами Президента України «Про структурну перебудову вугільної промисловості» від 7 лютого 1996 р. і «Про структурну перебудову в електроенергетичному комплексі України» від 4 квітня 1995 р., що зобов'язали створити на базі державних підприємств державні відкриті акціонерні товариства і державні акціонерні компанії.
