Как ни легко, однако, указание этого начала в теории, на практике оно может подать повод ко многим недоразумениям. Случаи безразличные с точки зрения уголовного правосудия могут отличаться от случаев преступных такими тонкими чертами подметить которые очень трудно. Но попытаемся сделать это.
а) Прежде всего, является вопрос, как нужно относиться к выманиванию средств доказательства того или другого имущественного права, отличая их от тех знаков, которые по закону имеют значение представителей имущественных ценностей (долговая расписка, вексель и т. под.) и выманивание которых, как мы видели, несомненно, относятся к мошенничеству. Средства доказательств еще не суть предметы имущественного права и выманивание их, по этому, еще не уменьшает объема предметов имущественного права обманутого, делая лишь возможным в будущем такое уменьшение. Но иногда эти средства доказательств поставлены законом в ряду принадлежностей чужого имущества; таковы межевые книги и всякого рода акты относительно недвижимости и т.д.; и так как принадлежности входят в общее понятие имущества, то выманивание их должно признать нарушением целости предметов чужого имущественного нрава. Однако, как скоро отпадает это положительное основание, обязывающее относить к мошенничеству выманивание средств доказательств, то последние, не составляя имущества в смысле гражданских законов, не могут быть признаны предметом мошенничества. Кроме этого основания и в подтверждение той же мысли я позволю себе обратить внимание еще на следующее соображение. Выманивание средств доказательств есть приготовительная ступень для побуждения суда гражданского признать существующие отношения несуществующими, т.е. оно гарантирует лишь возможность виновному с большим успехом давать на суде гражданском ложные показания. А так как последние не входят в состав мошенничества и не объявляются теперь преступными, то тоже самое с гораздо большим основанием следует применить и к отношениям, составляющим их подготовительную ступень. Кроме того, кто поручится, что выманенное средство доказательства было пригодно для убеждения суда в достоверности отношений, на которые претендует потерпевший? Кто, с другой стороны, разрешит вопрос, как поступать в случае, когда у обманутого остались другие средства, совершено достаточные для доказательства желаемого им? Видеть здесь покушение нельзя, потому что действие виновного еще не направляется прямо на предмет преступления; остается признать покушение на покушение.
б) Другие случаи этого же рода формулируются как выманивание чужого имущества не за мнимый эквивалент – потому что потерпевший и под влиянием обмана не высказывает намерения отказаться от своего имущества безвозвратно, – а за мнимое обеспечение. Но если в силу существа возникающих между обманутым и обманщиком отношений вознаграждение за выданное имущество полагается в указанном обеспечении, то в конце концов обман в обеспечении сводится к обману в эквиваленте. При этом безразлично, каких сторон обеспечения касался обман, лишь бы именно из за них лице выдавало свое имущество заведомо для обманщика.
Но нельзя забывать, что имущественный оборот общества в значительной степени построен на риске, при чем сторона очень хорошо сознает, что, вступая в сделку, она подвергает себя опасности имущественной потери и нередко берет лишний процент за этот риск. Некоторые сделки по существу своему предполагают такое согласие подчиниться риску. Введение в него, очевидно, не имеет ничего общего с обманом и должно быть строго отличаемо от тех случаев, когда сторона желает и думает, что она устранила всякий риск, будучи обманута мнимым материальным обеспечением, которое будто бы само по себе достаточно для осуществления его юридической претензии. Несколько частных примеров пояснят нашу мысль.
А. получает деньги в заем у Б. под заемное письмо; выдачею его А. утверждает свою имущественную состоятельность к моменту платежа, но оказывается, что он очень хорошо знал противное. Таким образом, он получил деньги Б. за обеспечение клочком бумаги, не имеющим никакой цены. Хотя бы впоследствии кредитор действительно не получил никакого удовлетворения по документу, но он не может считать себя обманутым; обеспечение, полученное им за свои деньги, имеет действительное юридическое значение, в его руках – требовать исполнение по нему и если в данном случае исполнение задерживается несостоятельностью должника к уплате, то такой случай кредитор предвидел и должен был предвидеть: он ограничился только личным обеспечением, доверием к должнику и, ограничиваясь им, подверг себя риску на случай несостоятельности его.
Тоже должно сказать, когда исполнение стало невозможным вследствие несостоятельности поручителя. Ограничиваясь личным доверием к поручителю, кредитор сознательно подверг себя риску и потому не может жаловаться на обман. Дело, конечно, не изменяется, хотя бы должник и поручитель уверяли, что они будут в состоянии уплатить должное [8].
Напротив, если кредитор выдает деньги за обеспечение, которое он только вследствие обмана считает действительно обеспечивающим его имущественные интересы, то ответ должен быть другой. Так если лицо берет у него взаем, выдавая заемное обязательство чужим именем, или выдавая своего поручителя за богатого банкира воспользовавшись тем, что они однофамильцы, или выдавая обманом, заклад мнимый, несоответствующий уговору, то наличность мошенничества стоит, вне всякого сомнения. Здесь потеря условливается не риском, связанным с существом данной сделки, а обманом в фактических признаках обеспечения, показывающим, что виновный имел намерение выманить чужое имущество; здесь так. обр. не только поставление в опасность, но действительное нарушение имущественных прав другого.
С высказанными мною взглядами соглашается и наша судебная практика. Она, с одной стороны, признает, что поставление чужих имущественных интересов в опасное положение не тождественно с нарушением их и не достаточно для состава мошенничества. Начало это весьма часто высказывалось Угол. Кассац. Сенатом (см. § 2); с ним соглашается и граждан. кассацион. департамент в решении по делу Алексеева, Григорьева и Евдокимова (III, 883), где признано, что продажа имущества после совершения на него запродажи другому лицу не составляет мошенничества [9].–С другой стороны, еще более ясно проводится взгляд, что обман в фактических признаках обеспечения, составляющих условие передачи обманутым своего имущества другому лицу, входит в понятие мошенничества. Так Львов признан был виновным в том, что, придя в магазин №143 Гостиного двора, сторговал различные вещи на сумму менее 300 р. и, с намерением их себе присвоить, согласил приказчика отпустить ему вещи в долг посредством ложного уверения его в том, что он князь Шаховской и имеет дом в Б. Морской, куда просил прислать ему счет этим вещам, подписанный им для сего вымышленным именем; Окружной Суд применил к его действию ст. 171, 173 Уст. о Нак. и 1667 Улож. о Нак., с чем согласился и Угол. Кас. Сенат, поправив лишь ссылки суда указанием 2 п. 174 ст. Уст. о Нак. (V. 239). Точно также заклад двух простых лисьих мехов под видом черно-бурых (II, 368), покушение дать в залог долга ящик с двумя чугунными кусками под видом ящика с часами наказаны по постановлениям о мошенничестве. Притом, это направление судебной практики вытекает из прямых указаний нашего законодательства: ст. 1705 Улож. о Наказ. и 173 Уст. о Наказ. приравнивают обманы в предмете заклада к обманам в предмете купли–продажи.
Имущественный ущерб имеет две формы: damnum emergens и lucrum cessans. Первая означает уменьшение сферы предметов чужого имущественного права изъятием одного или многих таких предметов, уже вошедших в круг чужих ценностей; в русском праве эта форма выражается терминами «вред», «ущерб» в тесн. смысле. Вторая, напротив, состоит в том, что вследствие какого либо обстоятельства потерпевший лишается возможности увеличивать свое имущество производительною силою этого же имущества, напр. теряет проценты, право на приплод, лишается возможности получать надлежащий доход с своего имущества вследствие уничтожения или повреждения доходных статей его и пр. [10]; для этой формы в нашем праве существует особый термин – «убыток» [11]. Спрашивается, могут ли быть предметом мошенничества та и другая форма, или только одна из них?
Для разрешения этого вопроса необходимо припомнить, что по закону предметом мошенничества может быть всякое имущество, подлежащее нарушению посредством обмана; что для этого не необходима материальная, телесная вещь, и что напротив, передача всякого имуществ. права может установить понятие мошенничества. И так как возможны случаи, когда лицо несет только убытки, не теряя самой вещи, причем, однако, теряемое в форме убытков переходит к другой стороне в форме самостоятельных ценностей, то мы не видим никакого основания выделять их из мошенничества. См. выше, ч. II § 14. Поэтому если А. посредством обмана выманил у Б. в заем деньги без процентов, или аренду недвижимого имущества, или право собирать плоды с его сада, или купоны 5% банковых билетов и т. под., то А. может быть привлечен к ответственности за мошенничество.
Но при этом необходимо заметит, что уголовный судья должен обращать внимание только на те ущерб и убытки, которые произошли непосредственно вследствие обмана и переходят к виновному вследствие и посредством обмана как самостоятельная имущественная ценность, увеличивающая собою сферу предметов его имущественного обладания. Напротив, ущерб и убытки, нанесенные имуществу потерпевшего не обманом, а другими следующими за ним действиями виновного, стоят вне вопроса о мошенничестве. Напр. А. посредством обмана получил наемное право в недвижимом имуществе на один год; затем, владея им, А. повредил различные постройки и другие источники доходности, вследствие чего на следующий год собственник получил меньше доходов, чем должен был получить; ущерб и убытки, происшедшие от этих позднейших действий А., не должны быть принимаемы во внимание при определении цены предмета мошенничества, так как они обусловливаются не обманом.
Само собою разумеется, что наличность ущерба и убытков как последствие обмана имеет место и в том случае, когда потерпевший вознаграждает свою потерю вследствие коммерческих случайностей и других причин. Здесь важно то положение вещей, которое вызвано обманом, а не другими независящими от воли деятеля обстоятельствами. Если поэтому А. продал астраханский виноград под видом заграничного, более ценного в минуту купли-продажи, то позднейшее падение цены па заграничный или возвышение ее на астраханский виноград не оказывает никакого влияния на понятия ущерба и убытков, происшедших вследствие обмана [12].
Имущественной потере на одной стороне должна соответствовать имущественная прибыль на другой, так что теряемое потерпевшим вследствие обмана переходит к виновному или другим, лицам по его указанию. Законодательства французской и английской системы понимают ее именно в смысле прибавки к имущественным ценностям виновного на счет предметов имущ. обладания потерпевшего. Напротив, в законодательствах Германии редакция постановлений по этому вопросу менее счастлива. а) Некоторые из них требуют ее не совокупно, а альтернативно с нарушением чужого имущества, так что мошенничеством может быть признано даже получение какой либо «выгоды» (Vortheil) обманом без ущерба для имущества другого. Неосновательность их же указана мною (§ 5). б) Самое существо прибыли понято не верно; для обозначения ее з–ва или употребляют более широкий термин «выгода», прибавляя к ней выражения «недозволенной», «противозаконной», «противоречащей имущественным правам другого лица»; или (как прусское, северогерманское и др.) довольствуются указанием этого признака в субъективном составе мошенничества, требуя, чтоб повреждение чужого имущества руководилось корыстным намерением; ясно, что и в последнем случае понятие прибыли сводится к понятию выгоды (Vortheil). Легко видеть, однако, что они далеко не тождественны и последнее не может иметь юридического значения именно вследствие своей обширности. Под прибылью мы понимаем превращение чужого имущества в сферу своих ценностей; выгода же обнимает всякое увеличение имуществ. средств лица, которое он успел достичь каким бы то ни было применением своих сил и способностей или случайными обстоятельствами. А. крадет вещь стоимостью в 5 р., но сбывает ее за 20 потому, что сделал в ней некоторые изменения, или успел найти покупщика, которому эта вещь очень понравилась; прибылью от кражи в уголовно-юридическом смысле, по которой определяется и наказуемость, очевидно должно признать 5, а не 20 р. Или: А. выманил у Б. какую либо вещь стоимостью в 200 р., пустил ее в лотерею и получил 400; прибыль составляет 200 р., остальные 200 входят в более широкое понятие выгоды и, конечно, не могут влиять на наказуемость мошенничества. С другой стороны, выгода может быть меньше прибыли, может даже доходить до нуля, если вычесть из стоимости прибыли цену издержек, потраченных виновным на совершение преступления; и, однако, это не устраняет применения уголовного закона. Очень часто виновный не успевает еще извлечь какую бы то ни было выгоду из чужого имущества, что не устраняет возможности признать его действие совершившимся преступлением, когда предметы чужого права перешли уже в его обладание (прибыль). – Дело нисколько не выигрывает в определенности при обозначении выгоды словом «недозволенная», потому что этот термин имеет не столько юридическое; сколько моральное значение. Обозначая же ее как противозаконную, мы сталкиваемся с новым вопросом: должно ли считать противозаконною всякую выгоду, принесенную имуществом, перешедшим к виновному путем преступления, или для этого необходимы еще особые условия на стороне самой выгоды? След. этот термин не уясняет, а еще более запутывает вопрос. Представьте себе, что А. украл заступ стоимостью в 45 коп., но при помощи его обработал свою землю, что принесло для его хозяйства выгоды на 30 руб.; должно ли видеть в ней выгоду противозаконную, как обусловленную противозаконным действием–кражею заступа, или нет? Мы приводили примеры имущественной выгоды и потому не считаем нужным особо доказывать, что и та редакция, в которой выгода определяется как «противозаконная имущественная», не может быть признана удовлетворительной. – в) То обстоятельство, что повреждение чужого имущества производится с корыстным побуждением, еще не достаточно для состава мошенничества, если вы хотите создать из этого преступления параллель кражи, подвергая то и другое одинаковым наказаниям. Напр. А. истребляет образцы другого фабриканта, приготовленные на выставку, с намерением доставить первенство своим образцам, ила побуждает его не посылать образцов посредством ложного сообщения, что выставка отменена, отсрочена и т. под.; хотя эти действия представляют повреждение чужого имущества с корыстным намерением, однако они не могут занять место в составе мошенничества. Причина неуместности такой редакции, очевидно, лежит в том, что корысть как стимул действия относится к области мотивов, могущих играть в уголовном правосудии только второстепенную роль.
На основании представленных соображений я считаю возможным сделать два замечания. 1) Последствие мошенничества на стороне виновного должно представляться в виде имущественной прибыли, а не в виде имущественной выгоды в обш. смысле. Под прибылью же следует разуметь приобретение предметов чужого имущ. обладания, увеличение имущ. ценностей виновного включением в них ценности, представляемой утерянным имуществом потерпевшего. При этом, однако, безразлично, рассчитывает ли виновный оставить у себя эти ценности, употребить их в свою пользу, или намерен немедленно передать их другому. б) Признак имущественной прибыли в законодательстве должен находить выражение в редакции объективной стороны преступления–когда речь идет о преступном последствии; напротив, ограничиваясь упоминанием его в субъективной стороне, з–ль рискует ввести неопределенность в состав мошенничества и разрушить солидарность, которая должна существовать между имущ. правонарушением с одной и имущ. прибылью с другой стороны и вследствие которой теряемое потерпевшим приобретается виновным. Только при этих условиях можно говорить о мошенничестве, как о дополнении кражи [13].
В этом именно смысле понимает русское законодательство имущественную прибыль как признак мошенничества, выражая его требованием, чтобы чужое движимое имущество было похищено виновным, перешло в область его имущественных ценностей. Но высказывая его со всею яркостью в общем определении, оно, к сожалению, не проводит его по всей системе с тою последовательностью, которая так желательна в уголовном уложении. Нельзя не заметить, однако, что большая часть уклонений от этого начала суть мнимые уклонения, объясняясь совершенно достаточно неопределенностью редакции постановлений Улож. о Наказ. К группе мнимых уклонений относятся:
Ст. 1688 Улож. о Наказ.; ее редакция–побуждение с невыгодной по имуществу сделки, или вовлечение в убыточные или по крайней мере весьма неудобные предприятия иди обороты – может дать повод думать, что здесь для наказуемости не требуется направление действия на получение прибыли. Этот взгляд в самом деле был высказан в нашей судебной практике в приведенном выше деле Афанасьева и Мюллера, и притом проводником его явилась защита подсудимых. Но не таков действительный смысл этой статьи. Она предусматривает не повреждение чужого имущества путем вовлечения другого лица в обязательство, а корыстную деятельность, направленную на поживу чужим имуществом. За наше мнение говорит как занимаемое ст. 1688 место в ряду корыстных нарушений чужого имущества, так и приведенные выше (§ 20) соображения редакторов проекта Уложения; они видели полное сходство между мошенничеством и побуждением обманом к даче обязательств, объясняя посвящение ему особой статьи лишь особенностью в способе действия, предполагающем вовлечение в письменное обязательство как орудие выманивания чужого имущества.
Ст. 655 Улож.: «когда из главных запасов или из главных запасных магазинов соль будет отпускаема не на указный вес, то виновный и участвовавшие в сем преступлении подвергаются наказаниям, определенным за мошенничество». Но и здесь требуется получение или посягательство получить имущественную прибыль вследствие такого обмера, что подтверждается делаемою в этой статье ссылкою на 1665 и др. ст. Уложения и 173–176, Уст. о Нак. – Тоже замечание относится и к 656 ст. Улож.
Ст. 1195 Улож.; см. § 20, а. Из сказанного там следует, что и в этом случае необходима имущественная прибыль на стороне виновного.
Ст. 1198 Улож. по способу действия предусматривает совершенно иное преступление, чем мошенничество, хотя в ней требуется имущественная прибыль. Наконец тоже должно сказать о ст. 518 Улож., так как хотя виновный в обмане действует здесь не в виду собственных интересов, а в интересах нанимателя рекрута, но это–по общим правилам о соучастии–не изменяет дела.
Действительные же уклонения от указанного начала встречаются в ст. 698 и 1176 Улож. о Наказ., по кот. виновные в продаже питей неклейменными мерами наказываются как за обмер, совершенно независимо от того, какова была действительная величина употребленных виновным мер [14]; ст. 174 п. 5 Уст. о Наказ., которая довольствуется какой бы то ни было противозаконной, хотя и не имущественной выгодой.
При наличности имущественной потери на одной и имущественной прибыли на другой стороне для понятия наказуемого мошенничества совершенно безразлична, была ли велика или мала такая прибыль (см. следующий §). Наше законодательство вовсе не вводит определенного минимума ее, ни прямо, ни косвенно, исходя из той совершенно верной мысли, что указание его всегда можно будет упрекнуть в произволе. Это в самом деле подтвердилось на примере тех теорий, которые пытались выставить размер ущерба и прибыли границей между наказуемым и ненаказуемым обманом.
Так Клейншрод, ставя условием наказуемости обмана, чтоб он представлял опасность для всего общества или для многих членов его, в предложенном им проекте баварского уложения находил возможным наказывать лишь те обманы, стоимость предмета которых превышала 25 гульденов; но почему же 25, а не 30 или не 250? Кроме того, указанная Клейншродом цифра не разрешает в общем правиле ни степени объективной важности обмана–так как для богача эта цифра ничтожна, а для бедняка ощутительна и менее крупная; ни степени субъективной виновности, – так как эта последняя зависит от того, похитил ли виновный необходимое для своих насущных потребностей или служащее ему для праздной роскоши, а мера потребностей не у всех лишь одинакова. – Ашбах, последователь Миттермайера и принимавший деятельное участие в составлении действующего баденского уложения, различает Vortheil и Uebervortheilung; получение первой посредством обмана не наказуемо, но если Yortheil переходит в Uebervortheilung – высшую степень обогащения на счет чужого имущества, – то наказание имеет вполне рациональное основание. Однако, эти основные понятия, на которых Ашбах строит разграничение наказуемого и ненаказуемого обмана, у него вовсе не определены, да и не могли быть определены по существу их. В продаже мишуры за золотую ткань он видит Uebervortheilung, а в продаже вина низшего сорта за вино высшего–Yortheil, между тем там и здесь есть обман в качестве, сопровождавшийся ущербом на одной и прибылью на другой стороне. См. также главу II, подразделение III.
Некоторые постановления нашего законодательства могут подать повод думать, что и оно следует теории Ашбаха. Так Уст. Торговый (т. XI Св. Зак.) постановляет:
Ст. 2800. Те, у которых будут найдены неверные или неклейменные весы и меры, или открыты другие, к сему предмету относящиеся злоупотребления, подвергаются суждению по законам.
Примечание. Неверность, за которую подлежат суду те, у коих найдутся неверные аршины, меры емкости и гири, не относится к малым разностям, составляющим в аршинах на ¹/8 вершка, в мерах на ¹/8 процента и в гирях пудовых и фунтовых менее одной восьмой золотника на фунт; в мелких же гирях, изображающих подразделения фунта, может быть терпима следующая разность: в 48 золотниковой 6 долей, в 24 золотниковой 4 доли, в 12 золотниковой 3 доли, в 6–3 и в 2 золотниковой по две доли на каждую и в однозолотниковой 1 доля.
Но уже указание различных величин в приведенном постановлении свидетельствует, что оно не имеет своею задачею разграничить наказуемые и ненаказуемые действия по большей или меньшей стоимости нанесенного ими имущественного ущерба. A приняв в соображение, что ст. 2800 установляет полицейский проступок держания неверных мер и весов, мы получаем и тот мотив, которым руководился закон давая приведенное правило. Он установил его, сознавая, что в жизни трудно достигнуть математической точности и потому было бы жестоко наказывать за неисполнение недостижимого. С другой стороны, такие мелкие разницы, как указанные в примечании к ст. 2800, дают сильное предположение за отсутствие со стороны виновного знания их и умышленного пользования ими.
