Например, Л. обратилась в суд с иском о признании частично недействительным трудового договора в части установления ей оклада согласно штатному расписанию, указывая, что размер ее зарплаты выше той, которая указана в приказе. Суд отказал в иске, указав, что размер зарплаты, выплачиваемой истцу, подтвержден штатным расписанием и приказом о приеме на работу, с которым Л. была ознакомлена[43]. Отказывая в иске, суд обоснованно сослался на штатное расписание, так как условие об оплате, указанное в приказе, соответствовало оплате труда Л., указанном в штатном расписании.
Рассматривая вопросы, связанные с заключением трудового договора, автор не может обойти молчанием положения статьи 61 ТК РФ, регулирующие порядок вступления трудового договора в силу и порядок его аннулирования. Анализ практики ее применения приводит к выводу о необходимости уточнения ее положений.
Такое понятие, как «аннулирование» трудового договора, является новым для действующего законодательства и, возможно, не самым удачным. На практике и в правовой литературе поднимался вопрос о законодательном закреплении положения, когда трудовой договор заключен, но работник не приступает к исполнению своих обязанностей[44]. А.К. Безина предложила применить термин «нереализованный трудовой договор»[45].
Пленум Верховного Суда РФ в пункте 27 Постановления № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ[46]» указал, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, закрепленный в части 3 статьи 17 Конституции РФ, должен соблюдаться и работником. Заключая трудовой договор, работник берет на себя обязательство по выполнению предусмотренной трудовым договором определенной трудовой функции, которая необходима работодателю для выполнения производственных задач, поэтому уже на стадии заключения трудового договора недопустимо злоупотребление правом.
Трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
ТК РФ определяет, что работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в этом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
В том случае, если работник не приступил к работе в день, установленный в соответствии с частями 2 и 3 статьи 61 ТК РФ, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, и он считается незаключенным. Аннулирование трудового договора может последовать в одностороннем порядке со стороны работодателя.
Представляется целесообразным внесение изменений в статью 61 ТК РФ, в соответствии с которыми аннулирование трудового договора производится приказом (распоряжением) работодателя с последующим уведомлением об этом работника.
По аналогии со статьей 68 ТК РФ, которая обязывает работодателя ознакомить работника под роспись с приказом (распоряжением) о приеме на работу в трехдневный срок, норма статьи 61 ТК РФ должна содержать положение, обязывающее работодателя известить работника об аннулировании трудового договора путем направления уведомления не позднее, чем на следующий день после издания приказа об аннулировании трудового договора.
Детальный анализ норм права, закрепленных в ТК РФ, регулирующих порядок заключения трудового договора и судебных споров, связанных с заключением трудового договора, позволяет сделать вывод о необходимости включения в трудовой договор как всех обязательных условий, предусмотренных статьей 57 ТК РФ, так и дополнительных, по которым стороны достигли соглашения.
Это правило применимо ко всем трудовым договорам независимо от субъектного состава работников и работодателей.
В соответствии со статьей 164 ТК РФ гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление представленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Гарантии, установленные законодательством и обеспечивающие реализацию предоставленных работникам прав, могут носить как нематериальный
Характер (например, сохранение места работы, должности, предоставление другой работы), так и материальный (сохранение среднего заработка на период учебного отпуска, ежегодного отпуска) характер.
Учитывая социальный характер трудовых отношений предшествующих им отношений, связанных с заключением трудового договора, законодатель в статье 64 ТК РФ предоставляет работнику гарантии при заключении трудового договора. Право работника, нарушенное при заключении трудового договора, должно быть восстановлено в полном объеме. Положения данной статьи ТК РФ подлежат анализу с точки зрения их полноты и наличия экономических санкций при их несоблюдении.
Особое место среди гарантий, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику статьей 64 ТК РФ, занимает право обжаловать в судебном порядке отказ в заключении трудового договора.
В качестве основополагающего права человека статья 37 Конституции РФ закрепляет право каждого распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, что соответствует принципам и нормам международного права. Принцип свободы заключения трудового договора предполагает как свободу работника на выбор рода деятельности, профессии и вступление в трудовые отношения с работодателем, так и свободу работодателя, который с учетом своей деятельности, экономической и коммерческой целесообразности, по своему усмотрению подбирает кадры, которые по своим деловым и профессиональным качествам соответствовали бы поручаемой работе. Заключение трудового договора работодателем, как правило, является его правом, а не обязанностью.
В целях защиты интересов работника от необоснованного отказа в приеме на работу в ТК РФ включена норма, запрещающая такой отказ (ст. 64 ТК РФ). Данная норма ТК РФ основана на положениях Конституции РФ (ст. ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию[47].
Из содержания статьи 64 ТК РФ следует, что запрещается отказ по дискриминационным признакам, а именно: какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.
На основе анализа судебной практики следует признать, что статья 64 ТК РФ имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров.
Понятие дискриминации достаточно полно определено в Конвенции МОТ №111 от 25 июня 1958 года «О дискриминации в области труда и занятости», ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 года (Принята в г. Женеве 25 июня 1958 на 42-ой Генеральной конференции МОТ)[48], а Конвенции МОТ №168 от 21 июня 1988 года «О содействии занятости и защите от безработицы»[49] запретила осуществлять дискриминацию по возрасту и в связи с утратой трудоспособности. Положения Конвенций нашли свое отражение в статьях 3 и 64 ТК РФ.
Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.
Согласно статье 64 ТК РФ по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.
Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суде.
По мнению Е.Б. Хохлова, если работодатель отказывает в выдаче письменного отказа в заключении трудового договора, то обжалован заинтересованным лицом, может быть не сам отказ, а уклонение работодателя от выполнения указанной публично-правовой обязанности. Заинтересованное лицо вправе обратиться с жалобой в суд[50]. С данной позицией можно согласиться при условии, если одновременно не заявляются требования о признании такого отказа необоснованным и о понуждении заключения трудового договора в связи с необоснованным отказом в приеме на работу. В этом случае с учетом требований части 3 статьи 247 ГПК РФ требования должны быть оформлены не в виде жалобы, а в виде искового заявления с соблюдением положений статей 131,132 ГПК РФ.
Комментируя статью 64 ТК РФ, Е.Б. Хохлов говорит, что данная норма включает в себя два взаимосвязанных и основополагающих принципа. В период формирования рыночной экономики работодателю должна быть обеспечена возможность свободного подбора кадров, максимально соответствующих по своим профессиональным и деловым качествам тем хозяйственным целям, ради которых он осуществляет свою хозяйственную деятельность, что согласуется с требованиями статьи 8 и статьи 34 Конституции РФ. При этом личность работника подлежит защите со стороны государства[51].
Для правильного применения указанных принципов в их взаимосвязи с учетом требований статьи 5 ГПК РФ, где указано, что правосудие по гражданским делам осуществляется на началах равенства перед законом и судом, права ни одной из сторон трудового договора не должны быть ущемлены при рассмотрении трудовых споров в суде.
По нашему мнению, единственно правильным основанием к отказу в заключении трудового договора могут являться деловые и квалификационные качества работника.
Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, которые обязательны для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии с пунктом 1 статьи 21 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»(с послед, изм. и доп.) обязательным условием для принятия на государственную службу, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). При рассмотрении данной категории дел суд не должен проверять наличие вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. В целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, с учетом того, что исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части 1 статьи 22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала), то заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения. Необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
