Як зазначає Д.Д.Луспеник, в судовій практиці є ситуації, коли суд постановляє ухвалу про заочний розгляд справи, однак не в змозі в тому ж судовому засіданні ухвалити заочне рішення. Тому суд проводить ще декілька судових засідань, однак відповідача більше не викликає до суду, вважаючи, що постановив ухвалу про заочний розгляд справи і пізніше направить відповідачу копію заочного рішення. Це невірно, оскільки в такому випадку діють положення ст.169 ЦПК України про наслідки неявки в судове засідання, тобто у зазначеному вище випадку відповідач повинен повторно викликатися в кожне судове засідання. Якщо відповідач і надалі не з’явиться при наявності даних про його належне повідомлення, то повторно постановляти ухвалу про заочний розгляд справи не потрібно [10, с.128]. Погоджуючись із необхідністю інформування відповідача про кожне наступне судове засідання, науковці вважають, що суд повинен щоразу постановляти і ухвалу про заочний розгляд справи, оскільки саме такі послідовні дії судді передбачені ЦПК України після з’ясування факту неявки відповідача, неповажності причин такої неявки та позиції позивача щодо розгляду справи у відсутності відповідача.
Слід звернути увагу на те, що суди по різному тлумачать поняття «неявка в судове засідання відповідача» з точки зору стадій судового розгляду. Як зазначається в узагальненні практики ухвалення заочних рішень, зробленому Верховним Судом України, одні суди вважають, що заочне рішення можна ухвалити тільки тоді, коли відповідач не з’являється до суду зі стадії підготовки справи до слухання і до ухвалення судового рішення. Деякі судді вважають, що заочне рішення може бути ухвалене, коли відповідач не з’явився в судове засідання після оголошеної перерви в судовому засіданні, а також його неявки в стадії проведення судових дебатів. Представники ж Верховного Суду зробили висновок, що неявка відповідача в судове засідання після оголошеної перерви, зупинення провадження у справі та поновлення її слухання не дає підстав для ухвалення заочного рішення, оскільки відповідач брав участь у попередніх засіданнях, йому роз’яснювали його права та обов’язки, він висловлював свою думку і ставлення до позовних вимог. На мою думку, такий висновок не відповідає положенням процесуального законодавства. Адже, як було обґрунтовано вище, неявка відповідача в кожне наступне судове засідання може бути підставою для заочного розгляду справи, щоразу при неявці відповідача суд з’ясовує причини такої неявки і застосовує відповідні правові наслідки, незалежно від того, чи брав участь в судових засіданнях відповідач раніше.
Відповідно до ч.2 ст.225 ЦПК України заочний розгляд справи і ухвалення рішення проводяться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими главою 8 розділу ІІІ ЦПК України. Однак глава ЦПК “Заочний розгляд справи” таких винятків стосовно самої процедури розгляду фактично не містить, вони переважно стосуються вже оскарження заочного рішення, а тому слід проаналізувати особливості вчинення окремих процесуальних дій та прояву певних процесуальних інститутів в заочному провадженні, порівняно із процесом змагальним.
Заочний розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання, після чого з’ясовується, чи підтримує позивач свої вимоги.
Слід додатково наголосити, що відповідно до ч.3 ст.224 ЦПК України у разі зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача. Такі застереження в реалізації розпорядчих прав позивача жодним чином не обмежують диспозитивних начал цивільного судочинства.
Буквальне тлумачення ЦПК України дозволяє зробити висновок, що під час заочного провадження без відкладення розгляду справи неможливе як збільшення, так і зменшення розміру позовних вимог.
Основу судового розгляду в змагальному процесі складає дослідження та оцінка доказів судом. Зважаючи на те, що при заочному розгляді справи відповідач відсутній, усне протистояння сторін усувається. Разом з тим, це не дозволяє робити висновок про те, що взагалі зникають ознаки та елементи змагальності, зокрема, обов’язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Відповідно до ЦПК України сам по собі заочний розгляд справи не означає, що позовні вимоги будуть задоволені. Доказова діяльність, хоча і носить скорочений та односторонній характер, тим не менше вона обов’язкова. Відповідно до ч.2 ст. 173 ЦПК України у разі розгляду справи за відсутності відповідача головуючий доповідає про позицію останнього щодо заявлених вимог, викладену в письмових поясненнях. Однак це не означає, що дослідження доказів при заочному розгляді справи обмежується лише письмовими поясненнями відповідача та поясненнями присутнього позивача. Розгляд і вирішення цивільної справи здійснюється на підставі усіх наявних у ній доказів. Зважаючи на те, що відповідно до нового ЦПК України, за загальним правилом, часові межі реалізації права подання доказів сторонами обмежуються попереднім судовим засіданням, то до початку заочного розгляду справи в матеріалах справи повинні уже бути докази, подані відповідачем. Аналогічно - і щодо доказів позивача, а тому відповідач буде з ними ознайомлений. Більше того, розгляд цивільної справи не обов’язково відбувається в одному судовому засіданні, не виключено, що у попередніх засіданнях відповідач брав участь та давав пояснення щодо обставин справи, які також повинні досліджуватися та оцінюватися судом.
Позивач під час заочного розгляду, як і при звичайному розгляді справи, повинен довести підставність усіх своїх вимог. Тут діють загальні правила звільнення від доказування відповідно до ст.61 ЦПК України (щодо визнаних, загальновідомих та преюдиційних фактів). Слід звернути увагу на те, що звільнення позивача від доказування обставин, визнаних відповідачем, можливе лише тоді, коли таке визнання зроблене до початку заочного розгляду справи (наприклад, під час попереднього судового засідання чи в заяві відповідача, адресованій суду), оскільки усне визнання вже безпосередньо під час розгляду справи неможливе, адже в заочному провадженні відсутній суб’єкт такого визнання. Відповідно, якщо мало місце визнання обставин з боку відповідача, то під час заочного розгляду справи неможлива і відмова від визнання таких обставин, оскільки відповідно до ст.178 ЦПК України саме відповідач повинен доводити, що він визнав певні обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або в результаті зловмисної домовленості його представника з позивачем.
Під час заочного розгляду і допит свідків, і дослідження письмових та речових доказів, і дослідження висновку експерта відбуваються за загальними правилами, передбаченими ЦПК України. Під час заочного розгляду справи суд наділений усіма процесуальними засобами, за допомогою яких він може здійснити перевірку вимог, пред’явлених присутньою стороною, детально дослідити справу навіть без участі протилежної сторони.
У заочному процесі допустимі всі дії та процесуальні конструкції змагального процесу, які не залежать від взаємного волевиявлення сторін або від ініціативи відповідача. Так, під час заочного розгляду справи неможливе визнання позову відповідачем (ст.174 ЦПК України), оскільки відсутній суб’єкт такого визнання, за винятком випадку, коли визнання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, які приєднуються до справи.
2.2 Заочний розгляд справи при пред’явленні зустрічного позову та участі у справі третіх осіб
Відповідно до ст.123 ЦПК України відповідач має право пред’явити зустрічний позов. У такому випадку ролі позивача та відповідача поєднуються в особі однієї сторони процесу. Пред’явлення зустрічного позову у зв’язку з аналізом заочного розгляду справи заслуговує особливої уваги, оскільки неявка тієї чи іншої сторони буде неявкою позивача стосовно одного з позовів і одночасно неявкою відповідача стосовно іншого позову. Однак цивільне процесуальне законодавство жодним чином не визначає наслідки такої неявки, а тому під питанням залишається можливість спільного розгляду первісного та зустрічного позовів в порядку заочного провадження та кваліфікація ухваленого при цьому рішення. В доктрині ж це питання вирішується доволі суперечливо та неоднозначно.
В теорії цивільного процесуального права зустрічний позов класично визначають як матеріально-правову вимогу відповідача до позивача, яка заявляється для сумісного розгляду з первісним позовом [14, с.72]. Пред’явлення зустрічного позову відповідачем розглядається як один із основних процесуальних засобів відповідача у захисті від первісного позову. В літературі існує також точка зору, що зустрічний позов не виступає формою захисту відповідача проти позову, зокрема, коли мова іде про зустрічне зарахування вимог за первісним та зустрічним позовом. Більш зважений та узагальнений підхід щодо правової природи зустрічного позову в цивільному процесі висловлений В.В.Комаровим та В.Ю. Мамницьким, які розглядають зустрічний позов, на відміну від заперечень проти позову, або як спосіб реалізації самостійної вимоги позивача до відповідача, або як засіб матеріально-правового захисту відповідача проти первісного позову.
Характерною ознакою зустрічного позову виступає його самостійність, що означає можливість його пред’явлення окремо від первісного позову. Оскільки зустрічний позов виступає одним із способів захисту відповідача проти вимог позивача, він повинен повністю або частково «паралізувати» первісний позов. Такими властивостями відповідно до вимог ст.123 ЦПК України наділений лише той позов, який: 1) або виникає з одних правовідносин із первісним; 2) або коли вимоги за позовами можуть зараховуватися; 3) або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.
Інститут зустрічного позову дає можливість шляхом спільного розгляду первісної та зустрічної вимоги більш повно врахувати правовідносини сторін. В літературі зазначають, що він сприяє вимозі процесуальної економії, сприяючи швидкому здійсненню правосуддя з меншими затратами учасниками процесу сил, засобів та часу [17, с.106].
Пред’явлення зустрічного позову в певній мірі обтяжує первісно заявлену вимогу позивача, особливо це відчутно у випадку неявки когось із сторін та законодавчих прогалин у врегулюванні наслідків такої неявки. Саме об’єктивним ускладненням та затягуванням процесу обґрунтовують часті відмови у прийнятті зустрічних позовів до спільного розгляду з первісними, адже в умовах незмінності строку розгляду справ судді змушені так вчиняти.
Усі вищенаведені властивості зустрічних позовних вимог відповідача зумовлюють необхідність спільного їх розгляду із первісними та доцільність ухвалення єдиного рішення по зустрічному та первісному позовах. Саме така вимога і створює труднощі у вирішенні питання можливості ухвалення заочного рішення при пред’явленні зустрічного позову.
Відомі процесуалісти ще дореволюційного періоду пропонували різні варіанти вирішення цієї проблемної ситуації. Однак більшість з них сходилася на думці, що у випадку клопотання позивача по головному чи зустрічному позову про розгляд, у відсутності позивача по одному з цих позовів (і разом з тим відповідача по другому), обох позовів по суті, ухвалене судом рішення, з метою уникнення роз’єднання позовів, повинно вважатися заочним у повному обсязі. Такої ж позиції притримуються окремі українські та російські процесуалісти, мотивуючи її тим, що інше тлумачення може призвести до ухвалення протилежних рішень, що є недопустимим .
У випадку пред’явлення відповідачем зустрічного позову до або під час попереднього судового засідання (а саме так визначені ЦПК України часові межі реалізації цього права) і наступної неявки відповідача без поважних причин у судове засідання, за загальними правилами при наявності згоди позивача суд мав би приступати до заочного розгляду первісного позову. Якщо ж розглядати зустрічний позов як такий, що має цілком самостійну правову природу, доля його залишається спірною. Адже відповідно до ст.169 ЦПК України суд повинен відкладати розгляд справи у випадку першої неявки позивача (він же - відповідач за первісним позовом) без поважних причин. При буквальному тлумаченні положень процесуального закону такими ж видаються наслідки неявки первісного позивача та явки відповідача, який одночасно виступає позивачем за зустрічним позовом [10, с.256]. При цьому первісний відповідач вправі вимагати ухвалення заочного рішення по своїх вимогах, а розгляд справи за позовом первісного позивача слід відкладати. Можливість же залишення позову без розгляду виникає лише у разі повторної неявки без поважних причин позивача (чи-то первісного, чи позивача за зустрічним позовом).
