виновного, который вместо правомерного устанавливает над ним неправомерное
владение. В случае же растраты виновный противоправно отчуждает,
израсходует, потребляет имущество путём замены правомерного владения на
неправомерное пользование или распоряжение.
Причём хищение рассматривается в той форме в которой виновный
первоначально обратил имущество в свою пользу или пользу третьих лиц. То
есть, данное обстоятельство говорит о том, что форма хищения определяется
на момент окончания преступления и, следовательно, присвоение и растрата
полностью исключают друг друга.
Так, 28 декабря заведующий продовольственным складом воинской части Ж.
получил на мясокомбинате 478 кг мяса и решил продать его, а деньги
присвоить. С этой целью 29 декабря он привёз мясо продавцу магазина "Мясо-
молоко" М. и, договорившись с ним, передал ему мясо для реализации. М.
после продажи мяса часть выручки передал Ж., а остальную часть оставил
себе.
Органы предварительного расследования, военный трибунал гарнизона, а
затем и округа пришли к выводу, что сговор между М. и Ж. состоялся до
окончания хищения, т.к. исходили из того, что формой хищения здесь была
растрата. Однако Военная комиссия Верховного Суда СССР, рассмотревшая
данное дело, пришла к другому выводу. По её мнению, Формой хищения в данном
случае было присвоение имущества, совершённое должностным лицом, которому
это имущество было вверено. Хищение закончилось в тот момент, когда Ж.
вывез мясо с территории части, а М. принял от него уже похищенное мясо и
реализовал его.[29]
Присвоение считается оконченным с момента "изъятия и обособления чужого
имущества от остальной товарно-материальной массы, принадлежащей
собственнику, и одновременного присоединения его к личному имущества
субъекта преступления с целью распорядиться им как своим собственным"[30].
Последующее использование имущества, над которым виновный установил
неправомерное владение остаётся за пределами состава преступления. Что же
касается растраты, то данное деяние считается оконченным "в момент
незаконного распоряжения имуществом, вверенным виновному, т.е. тогда, когда
завершился процесс его полного отчуждения в той или иной форме"[31].
Таким образом, в момент окончания присвоения имущество находится у
виновного и он имеет реальную возможность его использования, а в момент
окончания растраты — виновный уже реализует возможность его (имущества)
использования. То есть, при растрате "между правомерным владением и
незаконным распоряжением или пользованием имуществом отсутствует какой-то
промежуток времени, в течении которого виновный незаконно владеет им"[32].
III. III. Отличия присвоения и растраты от других форм хищения
Так как присвоение и растрата являются формами хищения, совершенно
естественно, что они обладают рядом указанных выше признаков, которые можно
отнести ко всем хищениям. Основные отличительные признаки присвоения и
растраты были рассмотрены в предыдущем пункте, однако ряд характеристик,
позволяющих отличить присвоение и растрату от иных форм хищения, остался за
его пределами.
В частности согласно Постановлению Пленума Верховного Суда СССР № 4 от
11 июля 1972 года, "присвоение либо растрата от кражи отличаются тем, что
виновный использует имеющиеся у него правомочия в отношении похищаемого
им... имущества. ...Хищение... имущества, совершённое лицом, не обладающим
указанными выше полномочиями, но имеющим к нему доступ в связи с порученной
работой либо выполнением служебных обязанностей, подлежит квалификации как
кража."[33].
От мошенничества, совершённого путём злоупотребления доверием,
присвоение и растрата отличаются субъектом и предметом состава
преступления. Субъектом мошенничества в данном случае является лицо,
которому имущество вверено не по документу, а в силу доверительного к нему
отношения собственника или владельца. Что касается предмета хищения, то
если предметом присвоения или растраты является вверенное имущество, то
предметом мошенничества является чужое имущество, находящееся в его
оперативно-хозяйственном управлении либо такое, в отношении которого он
вправе совершать действия, имеющие юридическое значение. То есть в случае
мошенничества субъект получает возможность распоряжаться имуществом
опосредованно, не владея им.
От грабежа и разбоя присвоение и растрата отличаются довольно явно,
поэтому, я думаю, нет необходимости рассматривать их отличия.
III. IV. Квалифицирующие признаки присвоения или растраты
Часть 2 статьи 160 УК РФ предусматривает четыре квалифицирующих
признака присвоения или растраты. В данном пункте будет подробно освещен
каждый из них.
а) присвоение или растрата, совершённые группой лиц по предварительному
сговору:
Часть 2 статьи 35 УК РФ говорит о том, что "преступление признаётся
совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали
лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления". То
есть, для того, чтобы квалифицировать деяние по п. "а" ч. 2 ст. 160 УК РФ,
необходимо, чтобы в хищении принимало участие два или более лиц, причём они
должны заранее договориться о совместных действиях.
В случае если сговор возник в процессе совершения присвоения или
растраты, преступление не может быть квалифицировано как совершённое
группой лиц по предварительному сговору, а ответственность каждый из
участников несёт по фактически содеянному. "Состоявшимся до начала
совершения хищения признаётся сговор до начала осуществления действий,
непосредственно направленных на совершение данного преступления".[34]
Ряд авторов также отмечает, что лица должны заранее договориться именно
о совместном совершении преступления, а не о (например) пособничестве. То
есть, это говорит о том, что в состав группы лиц по предварительному
сговору могут входить только соисполнители. Таким образом, лица
способствовавшие совершению преступления несут ответственность по ч.2 ст.
160 УК РФ, но со ссылкой на ст. 33 ("Виды соучастников преступления") УК
РФ.
Лица, участвовавшие в совершении присвоения или растраты, для
образования группы должны быть вменяемыми, физическими, достигшими
шестнадцатилетнего возраста. Следовательно, если один из соисполнителей
является невменяемым либо не достигшим указанного возраста, деяние не может
быть квалифицировано как присвоение или растрата, совершённые группой лиц
по предварительному сговору.
б) присвоение или растрата, совершённые неоднократно:
Понятие неоднократности применительно к хищениям раскрывается в ч.3
Примечаний к ст. 158 УК РФ: "неоднократным в статьях 158-166 настоящего
Кодекса признаётся совершение преступления, если ему предшествовало
совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а
также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса". Констатировать
неоднократность можно лишь в случае, если за предшествующее преступление
(предусмотренное одной из статей указанных выше) не истекли сроки давности
привлечения к уголовной ответственности, сроки давности обвинительного
приговора суда, и если не снята или не погашена судимость. Также нельзя
признать неоднократность, когда за предшествующее хищение лицо было
освобождено от уголовной ответственности.
Важным является то, что "при оценке имеющейся у виновного судимости в
качестве признака, образующего повторность совершения преступления, судам
следует иметь в виду, что наряду с перечисленными в статье 144 УК РСФСР
статьями УК повторность может создавать и судимость за аналогичные
преступления, которые предусматривались соответствующими статьями УК в
ранее действовавшей редакции"[35]. Однако, "судимости в других странах СНГ
после прекращения существования СССР не должны приниматься во внимание при
квалификации преступлений, но могут учитываться при назначении наказания
как отягчающее обстоятельство..."[36]
От неоднократного следует отличать единое продолжаемое хищение, "под
которым понимается неоднократное незаконное безвозмездное изъятие
(обращение) чужого имущества, складывающегося из ряда тождественных
преступных действий, имеющих общую цель неправомерного завладения
имуществом, которые охватываются единым умыслом виновного и составляют в
своей совокупности одно преступление"[37].
Хищение признаётся неоднократным также в случаях, когда ему
предшествовало неоконченное преступление (предусмотренное одной из статей
указанных выше) или же когда виновный в предшествующем преступлении
выполнял роль не исполнителя, а организатора, подстрекателя или пособника.
в) присвоение или растрата, совершённые лицом с использованием своего
служебного положения:
О наличии данного квалифицирующего признака можно говорить лишь при
наличии трёх обстоятельств:
— во-первых, это статус субъекта;
— во-вторых, использование субъектом своих служебных полномочий;
— в-третьих, особенности правовой природы имущества как предмета
данного хищения.
Субъект присвоения или растраты, совершённых лицом с использованием
своего должностного положения, специальный. Это говорит о том, что
субъектом может быть не любое лицо, а лишь лицо, обладающее определённым
правовым статусом. Перечень лиц, обладающих соответствующим правовым
статусом, можно найти в примечании к ст. 285 и ч. 1 примечания к ст. 201 УК
РФ.
Под использованием своего служебного положения в данном случае
понимается злоупотребление лицом (указ. в примечании к ст. 285 и ч. 1
примечания к ст. 201 УК РФ) предоставленными ему для исполнения
возложенных на него служебных обязанностей полномочиями, направленное на
присвоение или растрату вверенного имущества.
Имущество как предмет присвоения или растраты обязательно должно быть
вверенным виновному. В случае, если имущество таковым не является
преступление должно квалифицироваться как мошенничество, но не присвоение
или растрата.
Следует отметить, что все три признака присвоения или растраты,
совершённых лицом с использованием своего служебного положения, имманентно
присущи деянию, то есть отсутствие хотя бы одного из них не позволяет
констатировать присвоение или растрату.
г) присвоение или растрата, совершённые с причинением значительного
ущерба гражданину:
Понятие значительного ущерба чётко не определёно, не формализовано в
