При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи
ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы
ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном статьей 315 ГК.
И в этом случае в соответствии со статьей 323 ГК право залога по общим
правилам сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если
соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При
заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или
оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается
отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и
никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права
залогодателю от отчуждение предметов ипотеки недопустимо.
Предусмотренные статьей 8 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»
последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого
имущества имеют отличие от установленных общими нормами Гражданского
кодекса правил защиты права собственности и иных вещных прав. Так,
Гражданским кодекс усилил защиту прав залогодержателя в случае нарушения
правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в
соответствии с подпунктом 2 статьи 8 Указа «Об ипотеке недвижимого
имущества» истребовать имущество и обращать взыскания на него даже в случае
добросовестного приобретения. В случае же недобросовестного приобретения
недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с
должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки за
исполнение обеспечиваемого обязательства. Необходимо также отметить, что
данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным
договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия
залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей
ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей
ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.
Другим отличием является передача прав по ипотеке. В соответствии со
статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" передача прав по
ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступке
требований, т.е. статьями 339-347 ГК. В случае же заключения договора с
выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного
свидетельства передача прав по ипотеке совершается согласно статье 16 Указа
"Об ипотеке недвижимого имущества" – в порядке, предписанном
законодательством для передачи прав по ценной бумаге – ипотечному
свидетельству, с учетом требований статьи 15 Указа "Об ипотеке недвижимого
имущества" о регистрации последующих передач другим владельцам.
С учетом же присущего залогу, как одному из способов обеспечения
исполнения основного обязательства, свойства следования за обеспечиваемым
(основным} обязательством необходимо отметить", что передача прав по
ипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному)
обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи
прав по обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить,
что существующие различия в соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке
недвижимого имущества" по передаче прав по ипотеке касаются только формы,
но никак не существа.
В соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и о договоре невозможно передать или оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительной передачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемому обязательству.
Имеются особенности определения законного владельца ценной бумаги,
обладающего правом собственности на нее. Помимо фактического обладания
ценой бумагой как вещью, необходимого для осуществления выраженных ею прав,
право собственности на ипотечное свидетельство и соответственно права,
удостоверенные данной ценной бумагой, должны подтверждаться непрерывным
рядом имеющихся на нем передаточных надписей. Но все же необходимо отметить
недостаточность одного непрерывного ряда передаточных надписей для
легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащим образом. С
учетом требований законодательства об обязательной регистрации прав на
недвижимое имущество и сделок с ним ( статьи 118, 155 ГК, а также статьи 2,
3, 23 Указа «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»,
статью 6 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), а также положений о
возникновении, изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и
совершения сделок с недвижимостью с момента регистрации, необходимым
условием законности владения ипотечным свидетельством, содержанием которого
является выраженное в нем вещное право - право залога на недвижимое
имущество, является регистрация как выдачи ипотечного свидетельства, так и
каждой последующей передаточной надписи в регистрирующем органе по месту
нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на
недвижимое имущество. В случае совершения передаточной надписи и передачи
ипотечного свидетельства без регистрации передаточной надписи ( факта
передачи права собственности на данную ценную бумагу) у нового
материального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и
его никак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут
принадлежать ни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства,
ни прав последующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам.
Данная специфика определения законного владельца имеет большое практическое значение при сделках с этой ценной бумагой, в том числе и при передаче прав собственности на ценную бумагу, а также при залоге ипотечного свидетельства, что означает залог права требования по основному обязательству, а также по ипотечной сделке - залог права требований по ней, своеобразный перезалог предметов ипотеки залогодержателем.
Имеются особенности и различия и по основаниям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости от способа оформления ипотеки.
Ипотека оформленная ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в статье 322 ГК.
В случае утраты ипотечного свидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии со статьей 14 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» при осуществлении прав, предусмотренных сделкой об ипотеке и при выдаче ценной бумаги, владелец ипотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же не обязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу. Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя как надлежащего кредитора по получению исполнения. В этом ситуации утрата ипотечного свидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечному свидетельству также должно привести к прекращению права требования по основному договору, по крайней мере для последнего держателя.
Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте. Предметом данного залога являются товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т.п.
Залог товаров в обороте имеет следующие отличительные особенности:
-предметом залога выступает имущество, обладающее родовыми признаками, которое может отчуждаться, изменять состав и натуральную форму при условии сохранения общей стоимости, соразмерной основному обязательству;
-регистрацию залога производит сам залогодатель путем внесения в книгу залогов записей обо всех операциях;
-имущество перестает быть предметом залога с момента его перехода в собственность приобретателя;
-имущество становится предметом залога с момента возникновения у залогодателя на него права собственности ( ст. 327 ГК).
Изложенные особенности позволяют сделать вывод, что залог товаров в обороте не имеет одного из основных вещно-правовых признаков залога - права следования. Выбывшие из собственности залогодателя имущество перестает быть предметом залога в отличие от общего правила, предусмотренного ст. 311 ГК, в соответствии с которым переход права собственности на заложенное имущество к другому лицу не прекращает залогового права.
Рядом специфических признаком обладает и договор в залоге товаров об
обороте. Наряду с общими требованиями к договору о залоге, установленными
Гражданским кодексом, в отношении договора о залоге товаров в обороте
сохраняет свое действие ст.307 ГК, в соответствии с которой в указанном
договоре должны быть определены родовые признаки предмета залога, место, в
котором он находится, виды товаров, которыми он может быть заменен.
б) Заклад
Классифицирующим основанием выделения заклада является передача предметов залога во владение залогодержателя.
Хранение при закладе может осуществляться залогодержателем или третьими лицами по соглашению с последним. Предмет залога при закладе может быть оставлен на хранении также и у залогодателя.
Примерами оставления предметов залога у залогодателя на хранение при закладе являются приравненный к закладу залог с оставлением с согласия залогодержателя залогового имущества у залогодателя под замком и печатью залогодержателя или оставление предметов залога во владении ( без права пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге ( твердый залог). В этих случаях залогодатель, хоть и является собственником предметов залога, выступает в качестве хранителя залогового имущества без права пользования и распоряжения. Конструкцию договора хранения подтверждает и право залогодержателя истребовать предметы залога из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя в случае нарушения им условий оставления предметов залога к его владении.
Особое разновидностью заклада является залог вещей в ломбарде. Имея все признаки заклада - передачу предметов залога залогодержателю, залог вещей в ломбарде имеет и ряд особенностей в виде специального правового регулирования, специфики способа оформления, законодательного определения, как лиц являющихся залогодержателями и залогодателями, так и перечня имущества, используемого в качестве предмета залога вещей в ломбарде.
Залогом вещей в ломбарде обеспечивается только краткосрочный кредит
(заем), предоставляемый гражданам для личного потребления. Так как выдача
кредитов (займов) в качестве предпринимательской деятельности является
лицензируемым видом деятельности, а также в связи с тем, что
залогодержателем может быть только кредитор по обеспечиваемому
обязательству (ст. 299, 325 ГК), залогодержателем залога вещей в ломбарде
может являться только специализированная организация, занимающаяся выдачей
краткосрочных кредитов гражданам под залог их личных вещей и имеющая на это
лицензию - ломбард.
Согласно пункту 6 статьи 328 ГК правила кредитования граждан
ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей, а также порядок
лицензирования ломбардов регулируются законодательными актами в
соответствии с Гражданским кодексом. Указ Президента Республики Казахстан,
имеющий силу Закона, от 31 августа 1995 года «О банках и банковской
деятельности в Республике Казахстан» и Указ Президента Республики
Казахстан, имеющий силу Закона, от 22 декабря 11995 года «О
лицензировании», регламентируют деятельность по выдаче кредитов и
осуществлению деятельности ломбардов.
