А так как вся хозяйственная деятельность в нашей стране до недавнего времени находилась под жестким контролем государства, в коммерческом праве не было нужды. Именно поэтому на данном этапе развития рыночных отношений любые исследования в данной области, касающиеся развития торговли в прошлом, настоящем и будущем, становятся особенно актуальны, что и послужило основанием для выбора дипломантом данной сферы и написанием работы на тему: «Гражданско – правовой и коммерческий договоры: сравнительный анализ по предмету».
Одну из главных ролей при написании данной работы сыграли публикации различных авторов в периодических изданиях, таких как: «Право и политика», «Современное право», «Российская юстиция», «Хозяйство и право», «Гражданское право», «Право и экономика», посвященные «узким» вопросам теории и практики.
Также автор опирался на труды и учебную литературу под редакцией таких ученых как: В.П.Мозолин, А.И.Масляев, М.И. Брагинский, М.М. Богуславский, В.В. Витрянский, А.Г. Калпин, Л.В. Андреева, Б.И. Пугинский, В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлева и др.
Целью настоящей дипломной работы является проведение сравнительно – правового исследования гражданского и коммерческого договоров по таким критериям как: понятие, правовое регулирование, способы заключения и форма, для выявления особенностей коммерческого договора.
При написании работы дипломант ставил перед собой следующие задачи:
1. Выявление особенностей коммерческого договора, позволяющих отграничить его от прочих гражданских договоров.
2. Определение специфических инструментов регулирования товарооборота.
3. Выявление способов и форм установления гражданских правоотношений в целом и торговых отношений в частности.
4. Сопоставление норм внутреннего законодательства по всем вышеперечисленным вопросам с нормами международного права.
Цели и задачи дипломной работы предопределили ее внутреннюю структуру, она состоит из Введения, 2 глав, Заключения и Библиографии.
Глава I Гражданский и коммерческий договоры: понятие и законодательное закрепление
§1 Проблематика отграничения понятий: «гражданский договор» и «коммерческий договор»
Для того чтобы всесторонне и полно рассмотреть проблему, обозначенную в данной работе, необходимо, прежде всего, максимально точно определить понятия: «гражданско – правовой договор», «коммерческий договор».
В учебной и специальной юридической литературе, периодических изданиях дается многозначное определение гражданско – правового договора.[2]
Так Брагинский М.И.[3] утверждает: «существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает[4].
Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, - это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, - отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании - контрактом, условия его - кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями».[5]
Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1 - 201) приводится определение «соглашения»: «...фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств...». Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников». [6]
Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения».[7] Подводя итог своему исследованию, Брагинский М.И. говорит: «Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина «договор» никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах».[8]
Вместе с тем многие авторы раскрывают сущность договора, используя одно из вышеобозначенных определений, то есть, понимая его либо как юридический факт, либо как правоотношение, либо как документ (акт):
«Гражданско – правовой договор по установлению закона представляет собой наиболее распространенный вид юридических фактов. В качестве основания возникновения, а также изменения и прекращения широкого спектра гражданских прав и обязанностей договор, закреплен в особом подразделе раздела III Гражданского кодекса РФ. В ст. 8 ГК перечень юридических фактов открывают договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему».[9]
Или: «Договор – основной документ, определяющий программу согласованных действий сторон».[10]
В литературе высказывается и прямо противоположная точка зрения: «В условиях господства позитивистской концепции права преобладающей стала трактовка договора как акта правоприменения (нормоприменения). В соответствии с ней для объяснения сущности договора используются категории «юридический факт», «правоотношение», «институт права» и т. п., выработанные для построения позитивистской картины права. Между тем «договорное право существенно отличается от других областей права» (В. Ансон). Договорные соглашения не определяют порядок исполнения тех или иных норм, а условия договора не воспроизводят нормы права. Поэтому договор попросту невозможно объяснить на основе понятий «юридический факт», «правоотношение» и других категорий нормоведения. В настоящее время законом закреплено общее правило, согласно которому условия договора определяются соглашением сторон. Исключение составляют случаи, когда содержание соответствующего договорного условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ). Таким образом, определение содержания договора происходит не на основе избрания сторонами приемлемых норм права, а в результате самостоятельной выработки конкретных правил взаимосвязанной деятельности и придания им значения взаимных прав и обязанностей. Понимание договора как соглашения сторон, порождающего обязательство между ними (выделено нами), является в настоящее время принятым в большинстве национальных правопорядков».[11]
Именно это определение гражданско – правового договора нам хотелось бы использовать в данной работе, так как оно основано, прежде всего, на Гражданском кодексе Российской Федерации. И все – таки, подводя итог всем вышеизложенным точкам зрения, нельзя не согласиться со словами Б.И. Пугинского: «Приходится констатировать, что отечественное правоведение пришло в третье тысячелетие с размытым и путаным пониманием договора, без четкого осознания его правовой и социальной роли, реальных возможностей в решении стоящих перед обществом задач».[12]
Как же в данной ситуации определить понятие «коммерческий договор» так, чтобы было понятно его отграничение от гражданско – правового договора? По этому вопросу в литературе также не дается однозначных ответов.
Например, в учебнике по коммерческому праву под редакцией В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой говорится: «Договор в сфере предпринимательства по своей юридической природе является особой разновидностью гражданско - правового договора. Поэтому его понятие основывается на том определении договора, которое закреплено в ГК. В соответствии с ним «договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей» (ст. 420 ГК). Это определение имеет в виду договор - сделку. Из договора - сделки возникает договорное правоотношение, содержание которого составляют взаимные права и обязанности контрагентов. Исходя из изложенного, договор в сфере предпринимательства (торговая сделка) - это соглашение между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с участием лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, об установлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Иными словами, договор в сфере предпринимательства - это гражданско-правовой договор, заключаемый в предпринимательских целях предпринимателями, или одной из сторон которого являются предприниматели».[13]
Далее его авторы продолжают: «При определении понятия договора в сфере предпринимательской деятельности (торговой сделки) используются два различных критерия отнесения сделки к торговой - объективный и субъективный. Объективно - торговой является сделка, которой закон придает торговый характер, независимо от того, кем она совершается. Например, Торговый кодекс Франции содержит перечень сделок, которые являются торговыми (ст. 632, 633 ТК Франции). Торговое Уложение Германии также перечисляет виды сделок, связанных с торговым промыслом коммерсанта (§ 1 книги первой). Иными словами, такие сделки признаются торговыми в силу указания закона. Современное российское законодательство не содержит подобного перечня торговых сделок. Субъективно - торговой является сделка, совершаемая предпринимателем (коммерсантом) или с его участием в целях осуществления им предпринимательской (коммерческой) деятельности. Признание правового статуса предпринимателя - важный юридический факт. Все заключаемые предпринимателем сделки предполагаются связанными с функционированием его предприятия (бизнеса) и имеющими торговый характер со всеми вытекающими из этого факта юридическими последствиями. Например, Торговое Уложение Германии закрепляет следующее правило: «Осуществляемые коммерсантом юридические сделки в случае сомнения считаются относящимися к ведению его торгового промысла». Аналогичное положение предусмотрено французским торговым законодательством. Особое значение это правило имеет в странах, законодательство которых не содержит самого перечня торговых сделок, в частности - в России. Современное российское коммерческое законодательство также исходит из субъективного критерия торговой сделки, т.е. признает, что торговыми являются сделки, совершаемые предпринимателями или с их участием в процессе осуществления ими предпринимательской деятельности».[14]
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
