2.5 Размещение дополнительных обыкновенных акций
Согласно ст. 114 Закона о банкротстве в целях восстановления платежеспособности должника планом внешнего управления может быть предусмотрено увеличение уставного капитала АО путем размещения дополнительных обыкновенных акций.
Суть дополнительной эмиссии в том, что при наличии лиц, заинтересованных в получении возможности участвовать в управлении юридическим лицом – должником после выхода его из внешнего управления, выпускаются дополнительные акции, которые оплачиваются названными лицами. Средства поступают в имущественную массу должника, из которой производится удовлетворение требований кредиторов. Понятно, что стоимость выпускаемых акций должна соответствовать размеру обязательств должника – это несложно рассчитать. После осуществления эмиссии и оплаты акций должник рассчитывается с кредиторами, внешнее управление завершается. АО продолжает функционировать, но с увеличенным количеством акционеров.
Однако п. 2 ст. 100 ГК содержит серьезное препятствие в виде запрета осуществлять увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков.[48] Поскольку денежные средства, полученные в ходе применения увеличения уставного капитала, будут направлены на восстановление платежеспособности общества, то есть на выплату его просроченных долгов, размер чистых активов окажется меньше зарегистрированного размера уставного капитала, что может повлечь ликвидацию такого общества.[49]
Размещение дополнительных акций может быть включено в план исключительно по ходатайству органа управления должника. Основанием для ходатайства служат решения:
– об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных обыкновенных акций;
– об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций;
– о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала.
После этого внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения указанного ходатайства. По результатам собрание принимает решение о включении или об отказе во включении в план внешнего управления положения о размещении дополнительных обыкновенных акций должника, которое может быть обжаловано.
Размещение может проводиться только по закрытой подписке (то есть среди заранее определенного круга лиц). Это правило направлено на недопущение выпуска в свободное обращение на фондовый рынок акций неплатежеспособных должников, что могло бы дестабилизировать хозяйственную деятельность многих субъектов рынка.[50]
Акционеры должника имеют преимущественное право на приобретение размещаемых акций, что должно обеспечить защиту их прав в случае, если у них будет желание и возможности для сохранения размера пакета принадлежащих им акций. Количество дополнительных акций, которые вправе приобрести акционеры, определяется пропорционально количеству принадлежащих им обыкновенных акций (п. 1 ст. 40 Закона об АО). Порядок осуществления этого права регламентирован ст. 41 Закона об АО (п. 10.20 Стандартов эмиссии).
Очевидно, при неполучении управляющим ответа в течение определенного времени либо при получении отрицательного ответа акции могут быть предложены иным лицам, которые предварительно изъявили согласие на их приобретение. Недостатком ст. 114 Закона о банкротстве представляется отсутствие в ней указания на несоблюдение права преимущественной покупки.[51]
Временные рамки проведения дополнительной эмиссии ограничены:
– осуществление преимущественного права акционерами – не менее 45 дней;
– размещение акций – не более 3х месяцев;
– государственная регистрация отчета об итогах размещения – не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления.
Эти ограничения вводятся с тем, чтобы полученные средства могли быть использованы именно для достижения целей внешнего управления – восстановления платежеспособности должника.[52]
Несколько слов о сроке регистрации. Сложно представить последствия его несоблюдения, поскольку считать эмиссию несостоявшейся, а внешнее управление не достигшим своих целей только по причине задержки регистрации неразумно. Более того, представляется возможным при названных обстоятельствах ставить вопрос об увеличении срока внешнего управления.[53]
Проспектом эмиссии (решением о выпуске) дополнительных обыкновенных акций должна предусматриваться их оплата только денежными средствами. Это обусловлено необходимостью расчетов с кредиторами, требования некоторых из которых могут быть удовлетворены только денежными средствами (например, возмещение вреда жизни и здоровью путем капитализации необходимой суммы или погашение задолженности по обязательным платежам).[54] Таким образом исключается осуществление акционирования долга, то есть обмена требований кредитора на акции должника.
Между тем акционирование долга в ряде случаев является не только целесообразным, но и единственно возможным способом восстановления платежеспособности должника, например, если желающих покупать акции должника нет, но кредиторы готовы простить долг в обмен на получение возможности участвовать в управлении юридическим лицом – должником. При отсутствии возражений уже имеющихся акционеров такой способ является вполне оправданным и логичным, а его отсутствие в Законе о банкротстве – не вполне объяснимо.[55] В связи с этим предлагается установить исключение из п. 4 ст. 114 Закона о банкротстве для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (то есть по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 90 и ч. 2 ст. 99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона о банкротстве имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно).
В случае признания выпуска акций несостоявшимся или недействительным средства, полученные должником от лиц, которые приобрели эти акции, возвращаются таким лицам вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной Законом о банкротстве. Эта норма представляется крайне неудачной, поскольку из нее можно сделать вывод, в соответствии с которым рассматриваемые требования подпадают под мораторий и удовлетворяются хотя и вне очереди, но лишь тогда, когда будет осуществлен переход к удовлетворению требований кредиторов (то есть по окончании внешнего управления либо конкурсного производства). Очевидно, гораздо меньше проблем толкования возникло бы, если бы норма п. 5 ст. 114 в Законе о банкротстве отсутствовала – тогда можно было бы действовать в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.[56]
Следует отметить, что Закон о банкротстве не определяет механизма увеличения уставного капитала ООО. На практике неизбежно возникнет вопрос, нужно ли применять рассмотренные нормы. Ответ на него представляется положительным, хотя из буквального толкования следует обратное.[57]
2.6 Замещение активов
Замещение активов должника урегулировано ст. 115 Закона о банкротстве. Оно может быть включено в план внешнего управления на основании решения уполномоченного органа управления должника, причем за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника. Вообще же указанные решения голосуются большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, то есть квалифицированным порядком.[58]
Под замещаемыми активами подразумевается предприятие как имущественный комплекс, в состав которого входит все имущество должника, предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности, включая имущественные права, а также имущество, закрепленное за структурными подразделениями юридического лица – должника.
Замещение активов проводится путем создания на базе имущества должника одного или нескольких ОАО, продажа акций которых должна обеспечивать накопление денежных средств, достаточных для погашения требований всех кредиторов. При этом необъяснима логика законодателя, почему при замещении активов можно создавать исключительно открытые АО, а не другие коммерческие организации с иной организационно-правовой формой, например общества с ограниченной ответственностью, и т.д.
Еще одна проблема связана с обеспечением накопления денежных средств, достаточных для погашения требований всех кредиторов. Из гражданско-правового смысла института банкротства (абз. 2 п. 4 ст. 61, ст. 65 ГК РФ) вытекает, что денежных средств и не должно хватать на полное удовлетворение всех требований кредиторов. Иначе зачем тогда вводить процедуру банкротства, если должник может самостоятельно создать дочернее общество, внести имущество в уставный капитал и погасить требования кредиторов? Что будет в том случае, если денежных средств не хватит для погашения требований всех кредиторов? Следует отказаться от проведения замещения активов должника? [59]
Несмотря на то, что Закон не содержит прямого запрета на создание ОАО на базе имущества должника совместно с третьими лицами – соучредителями, такой вывод можно сделать исходя из буквального смысла используемых формулировок, а также принимая во внимание, что привлечение соучредителей приведет к снижению рыночной стоимость пакета акций, что не отвечает цели внешнего управления. При необходимости, привлечение дополнительных инвесторов возможно путем продажи им части акций после завершения замещения активов.[60]
В случае создания одного ОАО в его уставный капитал вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Это положение представляется не вполне разумным по следующим причинам. Во-первых, надо ли передавать имущество, не представляющее ценности, заведомо неликвидное, наличие которого в составе нового ОАО, возможно, затруднит реализацию его акций? Во-вторых, почему бы не передать новому ОАО часть имущества (при наличии экономических расчетов, в соответствии с которыми за акции ОАО, обладающего не всем, а определенной частью имущества должника, будет получено достаточное для удовлетворения всех требований количество средств)?[61]
При создании нескольких ОАО с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности, состав имущества определяется планом внешнего управления. Определяющим фактором является возможность самостоятельного использования имущества должника для осуществления отдельных видов деятельности создаваемыми юридическими лицами. Если результат накопления денежных средств, необходимых для погашения требований всех кредиторов, может быть достигнут за счет создания ОАО на базе имущества должника, предназначенного для осуществления определенного вида деятельности, имущество, предназначенное для осуществления других видов деятельности, должно быть сохранено за должником.
