В то же время буквальное толкование законодательной нормы исключает возможность перевода в порядке ст. 34 ТК квалифицированного работника на неквалифицированную работу, например, инженера-программиста на работу экспедитором или грузчиком. Это значит, что если наниматель располагает несколькими штатными единицами, на одну из которых он может перевести простаивающего работника, то, поскольку при переводе должна учитываться трудовая функция работника, наниматель должен перевести работника на работу, наиболее близкую к ранее занимаемой.
Несоблюдение указанного требования может привести к конфликтной ситуации. При этом закон будет на стороне работника, не давшего согласия на такой перевод, поскольку нанимателю разрешается переводить работника на другую работу без учета профессии, специальности, квалификации, должности только при наличии письменного согласия работника (ч. 1 и 2 ст. 30 ТК).
Очевидно также, что и при простое работник не может быть переведен на другую работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья, даже при наличии на то его согласия, поскольку запрет на такой перевод предусмотрен императивной нормой закона (ч. 4 ст. 30 ТК)[5,с.82].
На практике широко распространены случаи, когда в связи с простоем работники переводятся на постоянную работу к другому нанимателю по согласованию между ними. В такой ситуации при наличии заявления работника, в котором содержится просьба уволить его в порядке перевода к другому нанимателю, согласования факта перевода между прежним и новым нанимателями (что, как правило, оформляется письмом нового нанимателя в адрес прежнего нанимателя) и достижения договоренности между прежним нанимателем и работником относительно даты прекращения трудовых отношений увольнение работника производится по п. 4 ст. 35 ТК. Между работником и новым нанимателем заключается новый трудовой договор.
В соответствии с действующей нормой п. 2 ст. 16 ТК гражданину, письменно приглашенному на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними, не может быть необоснованно отказано в заключении с ним трудового договора. Приведенное правило уточнено Законом № 272: гарантия трудоустройства приглашенного работника действует в течение одного месяца со дня выдачи письменного приглашения, если стороны не договорились об ином[10].
Возникающие в данной ситуации споры разрешаются непосредственно в суде. В случае признания незаконным отказа в приеме гражданина на работу суд выносит решение об обязанности нанимателя заключить с ним трудовой договор с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не предусмотрено иное.
Нельзя также не обратить внимания на особенности регулирования оплаты труда работников, переведенных на другую работу в связи с простоем.
Согласно действующей редакции ч. 3 ст. 34 ТК при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работником, выполняющим нормы выработки, сохраняется средний заработок по прежней работе.
Если же при переводе на нижеоплачиваемую работу работник не выполняет нормы выработки, за ним сохраняется тарифная ставка (оклад) по прежней работе. Тарифная ставка (оклад) по прежней работе сохраняется за работником и в случае перевода его на повременную оплачиваемую работу.
В ст. 34 ТК обойдена вниманием ситуация, когда работник переведен на более высокооплачиваемую работу. В таком случае вполне логично было бы применить правило ст. 33 ТК, согласно которому оплата труда работника должна производиться по выполняемой работе. Если простаивающий работник переводится на работу, требующую различной квалификации, оправданным является применение нормы ст. 66 ТК, в соответствии с которой при выполнении работ различной квалификации труд рабочих-повременщиков, а также служащих оплачивается по работе более высокой квалификации[5,с.83].
В то же время следует иметь в виду, что нормы ст. 34 ТК являются специальными, тогда как ст. 30 ТК - общими. А поскольку в итоге имеем два взаимоисключающих предписания: право нанимателя на перевод в случае простоя без согласия работника (ч. 2 ст. 30 ТК) и право работника отказаться от перевода (ч. 3 ст. 34 ТК), т.е. фактически не дать согласия на перевод, налицо юридическая коллизия между нормами одного и того же закона. Устраняется это через правило прерогативы специальной нормы, а также правило ч. 4 ст. 7 ТК, согласно которому в случае противоречия норм законодательства о труде равной юридической силы применяется норма, содержащая более льготные условия для работников.
Представляется, что на данный момент рассматриваемую норму ТК в части отказа работнику от перевода можно применять, только когда и при переводе в случае простоя необходимо получить согласие работника (например, при переводе к другому нанимателю на срок более одного месяца, либо при переводе в другую местность у того же нанимателя, либо при переводе на другую работу без соблюдения требований учета профессии, специальности, квалификации, должности). Очевидно, что при отказе от перевода в такой ситуации работник вправе претендовать на получение гарантированных ему законом двух третей тарифной ставки (оклада).
Нельзя также отрицать и возможность толкования спорного предписания только применительно к вопросам оплаты, с учетом местоположения нормы, имея в виду, что работник вправе отказаться от перевода на другую нижеоплачиваемую работу и что в таком случае за ним сохраняется две трети тарифной ставки (оклада).
Необходимо отметить, что законодатель не обошел вниманием сложившуюся ситуацию. Законом № 272-З ч. 3 ст. 34 ТК изложена в новой редакции: при временном переводе работника на другую работу в связи с простоем оплата труда производится по выполняемой работе. При этом при временном переводе на нижеоплачиваемую работу за работниками, выполняющими нормы выработки или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, а работникам, не выполняющим нормы выработки, производится оплата труда по выполняемой работе, но не ниже их тарифной ставки.
Таким образом, с 26 января 2008 г., т.е. со дня вступления Закона № 272-З в силу, вопросы оплаты труда работников, переведенных временно в связи с простоем на другую работу, получают однозначное решение, приближающееся к решению аналогичных вопросов в порядке ст. 33 ТК при временном переводе в связи с производственной необходимостью. Четко и конкретно решается вопрос, касающийся оплаты труда временно переведенных работников, не выполняющих нормы выработки[10].
Следует отметить, что в силу предписаний п. 7 ч. 1 ст. 53 ТК на работника возложена обязанность принимать меры к немедленному устранению причин и условий, препятствующих нормальному выполнению работы, в том числе простоя, и немедленно сообщать о случившемся нанимателю.
Простой по вине работника оплате не подлежит (ч. 3 ст. 71 ТК).
В случае если наниматель не имеет возможности перевести работника в связи с вынужденным простоем на другую работу, работнику гарантируется оплата в размере не ниже двух третей тарифной ставки (оклада) (ч. 1 ст. 71 ТК).
Учет времени простоев осуществляется на основе соответствующих документов (листков о простое, накопительных ведомостей о простое и др.), позволяющих осуществлять точный учет потерь рабочего времени.
Очевидно, что помимо фиксации данных о простое наниматель обязан выявлять причины возникновения простоев и устанавливать их виновников, принимать все меры к устранению простоев и недопущению их в дальнейшем.
3.2 Перевод в связи с производственной необходимостью
Согласно ст. 33 ТК в случае производственной необходимости наниматель имеет право перевести работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой профессии, специальности, квалификации, должности), а также на работу к другому нанимателю.
Производственной необходимостью признается необходимость для данного нанимателя предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключительных случаях. Допускается перевод в порядке производственной необходимости для замещения отсутствующего работника[13,ст.33].
Указанный перечень обстоятельств производственной необходимости является приблизительным. Он может быть расширен как самостоятельно нанимателем, так и коллективным договором, соглашением при одном условии (как и те, которые прямо перечислены в ТК): такие случаи должны быть исключительными для данного нанимателя.
Судебная практика к исключительным случаям относит экстраординарные, заранее не предвиденные ситуации, могущие повлечь очень существенные отрицательные последствия для нанимателя.
При наличии таких обстоятельств наниматель имеет право, но не обязан производить перевод в связи с производственной необходимостью[7,п.25].
Временный перевод в связи с производственной необходимостью производится без согласия работника на срок до одного месяца. По соглашению сторон срок такого перевода может быть увеличен. Согласно ст. 33 ТК временный перевод в связи с производственной необходимостью для замещения временно отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря).
В связи с производственной необходимостью работник может быть переведен на любую работу, в том числе на менее квалифицированную.
Перевод в связи с производственной необходимостью в другую местность допускается только с согласия работника.
Часть 5 ст. 33 ТК урегулировала вопросы оплаты труда при переводах в связи с производственной необходимостью. В частности, оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.
При временном переводе сторонам нет необходимости перезаключать трудовой договор, когда изменяется одно или несколько его условий. Решение данного вопроса возможно путем составления дополнительного соглашения к трудовому договору в двух экземплярах, где оговариваются новые условия трудового договора, а при временном переводе - и срок действия этих условий.
Запись в трудовую книжку не производится[2,п.31].
Таким образом, переводы в связи с производственной необходимостью и в случае простоя относятся к категории временных переводов, главной особенностью которых является возможность их осуществления без согласия работника, однако соблюдение определенных требований и процедур все же является обязательным в силу требований законодательства, суть и содержание которых были раскрыты выше.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Перевод – один из самых распространенных видов изменения трудового договора.
Часть 1 ст. 30 ТК содержит три условия трудового договора, при изменении которых однозначно имеет место перевод:
· поручение работы по другой трудовой функции;
· изменение нанимателя;
· выполнение работы в другой местности.
По сроку переводы делятся на постоянные и временные.
Перевод допускается только с письменного согласия работника, кроме временного перевода в связи с производственной необходимостью (ст. 33 ТК), простоем (ст. 34 ТК) а также с согласия органа государственной службы занятости населения в отношении работников, обязанных возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении. Следует отметить, что данное изменение принято во исполнение Декрета Президента Республики Беларусь от 24.11.2006 № 18 "О дополнительных мерах по государственной защите детей в неблагополучных семьях".
Устное согласие правового значения сейчас не имеет и оно не будет учитываться при разрешении трудовых споров.
Согласие работника на перевод должно быть добровольным, а не данным под неправомерным давлением нанимателя (угрозой не обеспечивать необходимым объемом работ и т. д.).
Согласие работника на временный перевод закрепляется обычно посредством подачи личного заявления или согласительной надписи с подписью на приказе (распоряжении) о переводе.
Постоянные же переводы требуют заключения нового письменного трудового договора (например, при переводе к другому нанимателю) или внесения соответствующих изменений в действующий договор согласно ч. 4 ст. 19 ТК.
При всех видах переводов запрещается производить перевод на работы, противопоказанные работникам по состоянию здоровья, а также работы, на которых законодательством запрещено применение труда отдельных категорий работников (в частности, женщин, несовершеннолетних - ст. 262, 274 ТК).
При переводе работника на другую работу наниматель обязан:
- ознакомить его под роспись с порученной работой, условиями и оплатой труда, разъяснить права и обязанности;
- также под роспись ознакомить его с правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у нанимателя;
- провести вводный инструктаж по охране труда.
В случае незаконного перевода на другую работу суд вправе по требованию работника вынести решение о возмещении ему морального вреда (ст. 246 ТК).
Таким образом, переводом признается поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки).
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1.Грабар, Н.И. Составление документов персонифицированного учета при переводе/ Н.И. Грабар// Юрист.- 2008.- № 8.- с.93
2. Инструкция о порядке ведения трудовых книжек работников: утв. постановлением Министерства труда и социальной защиты Респ. Беларусь от 09.03.1998 № 30 (с изм. и доп.): текст по состоянию на 24.04.2008 // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2009.
3.Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.).- Минск: Амалфея, 2008.- 48 с.
4.Круглов, В.А. Трудовое право Республики Беларусь/ В.А. Круглов.- 3-е изд.,перераб. и доп.- Минск: Дикта, 2007.- 448с.
5.Коммисарова, Е.В. Перевод в связи с простоем/ Е.В. Коммисарова // Кадровая служба. - 2006.- № 6.- с.81-83.
6.Общегосударственный классификатор Республики Беларусь «Профессии рабочих и должности служащих»(ОКРБ 006-96):утв. приказом Комитета по стандартизации, метрологии и сертификации Министерства образования и науки Респ. Беларусь от 30.12.1996 № 234 (с изм.и доп.): текст по состоянию на 01.02.2009// Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2009.
7.О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде: постановление Пленума Верховного Суда Респ. Беларусь, 29 марта 2001 г., № 2: в ред. постановления Пленума Верховного Суда Респ. Беларусь от 26.06.2008г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. –– Минск, 2009.
8.Об административно-территориальном делении и порядке решения вопросов административно-территориального устройства Республики Беларусь: Закон Респ.Беларусь,05 мая 1998г.,№ 1369-З: в ред. Закона Респ. Беларусь от 04.06.2007г. // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. –– Минск, 2009.
9.О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины: Декрет Президента Респ. Беларусь,26июля 1999г., № 29 (с изм.) от 28.05.2008// Эталон – Беларусь [Электрон. ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. –– Минск, 2009.
10. О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь: Закон Респ. Беларусь от 20 июля 2007 г. № 272-З // Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2008.
11.Положение о порядке и условиях заключения контрактов нанимателей с работниками: утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 25.09.1999№ 1476 (с изм. от 10.12.2007)// Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2009.
12.Положением о распределении выпускников учреждений образования, получивших профессионально-техническое, среднее специальное или высшее образование: утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 10.12.2007 № 1702(с изм. и доп.) текст по состоянию на 21.06.2009// Эталон – Беларусь [Электрон. ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. –– Минск, 2009.
13. Трудовой кодекс Республики Беларусь: принят Палатой представителей 8 июня 1999 г.: одобр. Советом Респ. 30 июня 1999 г.: текст Кодекса по состоянию на 16 марта 2009 г.- Минск: Амалфея, 2009.- 285 с.
14. Томашевский,К.Л. Временный перевод работников на период переоформления лицензии/ К.Л. Томашевский// Юрист.- 2009.- № 2.- с.93.
15.Типовые правила внутреннего трудового распорядка:утв. постановлением Министерства труда и социальной защиты Респ. Беларусь от 05.04.2000 № 46 (в ред. постановления Министерства труда и социальной защиты Респ. Беларусь от 07.12.2007 № 8/ 17850 от 03.01.2008)// Консультант Плюс: Беларусь. Технология 3000 [Электрон. ресурс] / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2009.
