В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору). "Не будет предпринимательством экономическая деятельность, лишенная самостоятельности, - пишет И.А. Клепицкий. - Обычно такая деятельность опосредуется трудовым договором... В трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения, труд работника организует работодатель, который присваивает доходы и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности"[27]. "Толкование предпринимательской деятельности в диспозиции ст. 171 УК как однократной торговой операции, - правильно подчеркивает И.В. Шишко, - означало бы, что Уголовный кодекс вопреки Гражданскому требует регистрировать и лицензировать даже разовую продажу какой-либо вещи или оказание разовой услуги. Но уголовно-правовые нормы являются охранительными, а не позитивно-регулирующими отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Последнее - задача только гражданского законодательства. Поэтому оказание без государственной регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) услуги (реализации товара), не направленное на систематическое получение прибыли, вполне правомерно"[28].
Предпринимательская деятельность - это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли[29]. Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии той или иной продукции), в процессе фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли[30].
В принципе прав В.В. Илюхин, не исключающий возможной квалификации по ст. 171 УК РФ "совершение и одной предпринимательской сделки, но сопряженной с очевидным намерением продолжать ее в виде промысла, т.е. постоянно, на профессиональной основе"[31]. Однако доказывание в подобном случае предпринимательского характера такой сделки представляет немалую сложность.
Для уяснения понятия предпринимательской деятельности важным представляется определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по делу М., который в течение 2004 - 2005 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать по более высокой цене, но перепродать скупленное не успел, никакой прибыли не получил, поскольку данная деятельность была прервана работниками милиции. Президиум Приморского краевого суда отменил решение районного суда, признавшего деятельность М. предпринимательской, так как, по мнению Президиума, в действиях последнего отсутствовали такие признаки предпринимательства, как реальное получение прибыли и систематичность, которая должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи. Однако Судебная коллегия отменила постановление Президиума краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50 ГК РФ.
По мнению Судебной коллегии, которое представляется абсолютно верным, извлечение прибыли - цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не может служить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволивших ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками[32].
Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ (в ред. от 8 декабря 2003 г.) крупным размером дохода признается доход в сумме, превышающей 250 тыс. рублей, а особо крупным - 1 млн. рублей. Данное примечание отнесено и к преступлению, предусмотренному ст. 171 УК РФ, поскольку Федеральным законом от 21 июля 2004 г. N 73-ФЗ действовавшее ранее примечание к ст. 171 УК РФ признано утратившим силу.
Квалифицируя действия Шакулина, суд исходил из того, что осужденным в результате незаконного предпринимательства был извлечен доход в сумме не менее 74556 руб.
В силу положений ст. 10 УК РФ Президиум Верховного Суда РФ освободил осужденного от наказания, назначенного по п. "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ[33].
Необходимо отметить, что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст. 1 от 11 февраля 1993 г. "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате"[34]), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п..
Рисковый характер предпринимательской деятельности. "В психологии наиболее распространенной является трактовка риска как ситуативной характеристики деятельности, состоящей в неопределенности ее исхода и возможности неблагоприятных последствий в случае неуспеха"[35]. Поэтому указание в ст. 2 ГК РФ на то, что предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, следует понимать в том смысле, что при ее осуществлении всегда имеется вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как и возможность получения отрицательных экономических последствий[36]. Именно такой смысл вкладывается в понятие предпринимательского риска в ст. 929 ГК РФ, где он понимается как риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.
Как уже отмечалось, специфика объекта хозяйственных преступлений во многих случаях предопределяет конструкцию состава этих преступлений как формального. В качестве одного из ярких примеров можно привести германский УК, где к материальному составу мошенничества непосредственно примыкают формальные составы хозяйственных обманов (кредитный обман, обман при получении субвенций и инвестиционный обман). Эту тенденцию можно проследить и в российском законодательстве с учетом одной важной его особенности. Разработчики действующего УК РФ в качестве одного из направлений декриминализации избрали исключение из Кодекса именно формальных составов. Поэтому и новые составы преступлений, в т.ч. хозяйственных, старались изложить по возможности в качестве составов материальных. Так в действующем УК появились искусственные материальные составы, в которых последствия не являются тем результатом, к достижению которого стремится преступник, совершая целенаправленное деяние, и не сопутствуют с неизбежностью достижению этого результата. Действительная опасность этих преступлений определяется не последствиями, указанными в законе, а существенным вредом, который они причиняют народному хозяйству в целом. Указанные в законе последствия по существу являются случайной количественной характеристикой, которой законодатель приписывает существенное качественное значение, произвольно очерчивая тем самым грань преступного с благой, в общем-то, целью экономии уголовной репрессии. Но оправдывает ли такая цель средства? Не приведет ли такая практика к разрушению здания уголовно-правовой доктрины? Стоит ли вообще стремиться к искусственному приданию случайным обстоятельствам существенного значения? Очевидно - не стоит. Возведение частного случая в общее правило (казуистичность) является грубой ошибкой законодательной техники. Последствия в таких преступлениях оторваны от деяния, что видно как в связи со сложностями при установлении причинной связи, так и при изучении субъективной стороны этих преступлений. При этом законодатель не всегда учитывает, что реальная опасность содеянного зависит не столько от внешне явно выраженных и количественно исчисляемых последствий, сколько от вреда, специфика которого исключает возможность определения его в качестве признака состава преступления (напр., при кредитном обмане). Происходит подмена в законе реального вреда количественными признаками ("крупным ущербом", "крупным размером" и т.п.), прямо с реальным вредом не связанными. В результате признаки состава преступления описываются в законе без учета реальной опасности деяния: напр., в норме о незаконном предпринимательстве ответственность за нарушение условий лицензирования связывается с извлечением дохода в крупном размере, хотя лицензирование направлено вовсе не на уменьшение доходности хозяйственной деятельности, а на защиту частных, общественных и государственных интересов при осуществлении определенных видов хозяйственной деятельности, сопряженных с повышенным риском причинения вреда охраняемым интересам. Отсутствие реальной связи между закрепленными в законе количественными признаками преступлений и фактической опасностью содеянного нередко побуждает законодателя к определению этих признаков в качестве оценочных. Казалось бы, тут суд и сможет принять правильное решение, учитывая все обстоятельства дела, влияющие на реальную опасность содеянного. Однако нормы о хозяйственных преступлениях сложны и нередко относятся к посягательствам mala prohibita, что существенно усложняет оценку опасности содеянного. По существу законодатель оставляет решение вопроса, с которым сам он не справился, судье. Судья же обоснованно требует от законодателя формализации признаков преступления. Но даже если закон и указывает строго на размер ущерба, даже если ущерб связан с деянием причинной связью, следует учитывать, что установление размера ущерба в конкретном деле нередко включает в себя субъективную оценку (в особенности если ущерб причиняется в виде упущенной выгоды). Ситуация усложняется и в связи с тем, что действующее гражданское право России игнорирует т.н. абстрактные убытки (как, напр., рассчитать ущерб в результате инвестиционного обмана, предусмотренного ст. 185 УК РФ?).
Законодатель имеет весьма широкие полномочия, однако он не может произвольно приписывать случайным связям свойство причинности. Поэтому обоснованность конструирования "искусственных" материальных составов вызывает серьезные сомнения. Однако лишь в одном случае законодатель отказался от такого решения. Часть 2 ст. 183 УК в первоначальной редакции предусматривала ответственность за разглашение и использование коммерческой или банковской тайны при условии причинения крупного ущерба. Федеральный закон от 7 августа 2001 г.[37] сформулировал основной состав этого преступления как формальный (причинение крупного ущерба является лишь квалифицирующим признаком).
Другая особенность объективной стороны хозяйственных преступлений - малая степень определенности ее признаков в уголовном законе. Речь идет не только об обилии оценочных признаков и бланкетных диспозиций, но и о размытости, нечеткости многих хозяйственно-правовых категорий, используемых в определении признаков объективной стороны хозяйственного преступления. Такая неопределенность вполне приемлема для хозяйственного права, многие институты которого находятся в стадии становления, а многие нормы при их применении требуют разумной гибкости с учетом многообразия и сложности отношений, складывающихся в хозяйственном обороте. Совершенно неприемлема такая неопределенность применительно к признакам состава преступления. В качестве примера можно привести "предпринимательство" в составе незаконного предпринимательства. Само по себе "предпринимательство" при определенном масштабе деятельности и несоблюдении некоторых формальностей закон рассматривает в качестве преступления. Однако определение предпринимательской деятельности, данное в ГК РФ, допускает разные толкования, причем единообразного толкования нет ни в научной литературе, ни в юридической практике. Еще больше проблем возникает с "терминами", в хозяйственном праве и естественном русском языке вовсе никак не определенными (напр., "профессиональные спортивные соревнования" и "зрелищные коммерческие конкурсы" в ст. 184 УК).
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13
