Норма, якою врегульоване дане правовідношення, теж відповідає всім вимогам кримінально-процесуальної норми. Вона має гіпотезу — «якщо є особа, щодо якої в установленому цим Кодексом порядку винесена постанова про притягнення як обвинуваченої» (ч. 1 ст. 43 КПК); диспозицію — то вона має право... мати захисника і побачення з ним до першого допиту» (ч. 2 ст. 43 КПК), а «захисник зобов'язаний використати» даний засіб захисту як зазначений у законі (ч. 1 ст. 48 КПК); санкцію — інакше обвинувачений може «відмовитись від запрошеного чи призначеного захисника» (ч. 1 ст. 46 КПК).
Але право на побачення з обвинуваченим на таких самих умовах, але зі своєї сторони, має також захисник (п. 2, ч. 2 ст. 48 КПК). Отже, між захисником і обвинуваченим теж існує подібне від розглянутого вище правовідношення і, на перший погляд, врегульоване воно схожою процесуальною нормою, тільки це відношення, так би мовити, протилежно векторне.
Однак це тільки на перший погляд. По суті, за правовою значущістю вони істотно різні. В правовідношенні, яке базується на праві захисника, на відміну від першого, відсутній елемент обов'язку обвинуваченого на побачення, а в нормі, що його регулює, немає санкції. Більше того, кримінально-процесуальна санкція тут за загальним правилом прямо заборонена «після допуску до участі у справі захисник-адвокат вправі відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у передбачених цим кодексом випадках (ч. 7 ст. 48 КПК — в ред. Закону від 21 червня 2001 р). Тобто, дане правовідношення і норма, що його регулює, є ніби неповними, урізаними.
Подібне регулювання відносин між обвинувачем і захисником характерне не тільки з приводу побачення, а, наприклад, при подачі захисником апеляції засуджений чи виправданий мають право відкликати апеляцію свого захисника (ч. 4 ст. 355 КПК), а захисник може відкликати свою апеляцію тільки за їх згодою (ч. З ст. 355 КПК).
Тобто, способом реалізації обвинуваченим своїх прав здебільшого є їх використання, а способом здійснення прав захисником — виконання.
Наведене щодо права обвинуваченого на захист, аналіз правових норм та правовідносин, які виникають і реалізуються при його здійсненні, дозволяють констатувати слідуюче.
1. Змістом права обвинуваченого на захист є сукупність (система) передбачених нормами кримінально-процесуального права суб'єктивних прав, якими обвинувачений може розпоряджатися на свій розсуд (мати захисника чи відмовитись від нього8, давати показання, чи відмовитись від дачі показань, заявляти клопотання чи ні і т.п.).
2. Слід розрізняти правовий механізм забезпечення права обвинуваченого на захист, який полягає головним чином у діяльності слідчого і суду по дотриманню та виконанню норм права, що дають реальну можливість обвинуваченому на здійснення його суб'єктивних прав на захист (обов'язок, умови та порядок роз'яснення обвинуваченому його прав, вручення постанови про притягнення як обвинуваченого, надання побачення з захисником тощо), та правовий механізм реалізації цього права, який полягає у здійсненні обвинуваченим своїх суб'єктивних прав особисто та з допомогою захисника (дача показань, побачення з захисником, заявлення клопотань, ознайомлення з матеріалами справи і т. д.).
3. При реалізації обвинуваченим права на захист з допомогою захисника правові відносини між ними носять двосторонній, двосуб'єктний і, як правило, однонаправлений характер у сторону задоволення саме прав обвинуваченого. Е силу цього у правові відносини між ними не вправі втручатись ніхто, в тому числі ні слідчий, ні суд.
4. Суб'єктивне право обвинуваченого на захист визначається соціальною цінністю, благом людини і громадянина, благом, вищим від публічних інтересів у вигляді завдань кримінального судочинства (ст. 2 КПК), а тим більше професійних інтересів захисника-адвоката (ст. 7 Правил адвокатської етики). Правові ж інструменти його забезпечення та реалізації цілком підпорядковані утвердженню цього права при провадженні в кожній кримінальній справі[5, c. 193-194].
Недооцінка значущості права обвинуваченого на захист, ототожнювання цього права з правовим механізмом його забезпечення та реалізації іноді приводять до помилкових теоретичних висновків та сумнівних пропозицій de lege ferenda, деякі з них, на жаль, втілені в життя, зокрема Законом «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 21 червня 2001 р.
Так, наприклад, з посиланням на те, що обвинувачені і захисники-адвокати іноді використовують протиправні засоби захисту, чим перешкоджають встановленню істини у справі, була висунута пропозиція законодавчого надання права слідчому та суду на усунення таких захисників та запровадити норму, яка б дозволяла адвокату самому відмовитись від прийнятого на себе захисту, в разі, коли підзахисний намагається захищатися незаконними засобами і схиляє до цього захисника.
І такі норми запроваджені.
Частина шоста ст. 48 КПК у нинішній редакції зобов’язує захисника «не перешкоджати встановленню істини в справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схиляти свідка чи потерпілого від показань або дачі завідомо неправдивих показань, схиляти експерта до відмови від дачі висновку чи завідомо неправдивого висновку, іншим чином сфальсифікувати докази у справі або затягнути розслідування чи судовий розгляд справи». А ст. 61' КПК тепер надає право особі, яка провадить дізнання, слідчому та суду усунути з цих підстав захисника від участі у справі (ч. 3 ст. 61 КПК).
З другої сторони, розширене коло підстав, що надають право захиснику відмовитися від виконання своїх обов'язків, серед яких (чомусь тільки для захисника-адвоката) — «коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю» (п. 2, ч. 7 ст. 48 КПК).
Безперечно, ні обвинувачений, ні тим більше захисник" не вправі використовувати незаконні засоби захисту і таким чином перешкоджати встановленню істини у справі, хоча в дійсності це іноді буває. Буває й таке, що захисник-адвокат іноді недостатньо володіє знаннями з тих чи інших питань, а тому проявляє недостатню компетентність. Але погодитись з даними новелами неможливо як з практичної, так і теоретичної точок зору.
Надання захиснику-адвокату права на відмову від виконання своїх обов'язків після допуску до участі у справі з мотивів недостатності знань чи некомпетентності не гарантує, що наступні, запрошені обвинуваченим чи призначені судом чи слідчим захисники просто при небажанні здійснювати захист у даній справі чи даного обвинуваченого відмовляться від захисту саме з даних, надуманих ними мотивів, без будь-яких для себе наслідків .
Неприйнятними є також впровадження права на усунення захисника з справи з наведених підстав за ініціативою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді та суду. «Знайдеться, і не один, слідчий чи суддя, який визнає, що захисник неправильно вибрав позицію, не так захищає, і взагалі занадто ускладнює їм роботу»", мотивуючи це перешкоджанням «встановлення істини у справі».
І справа не тільки і навіть не стільки в практичних проблемах з захистом, що неодмінно виникнуть. Справа ще й у наступному.
По-перше, використання обвинуваченим та його захисником-адвокатом протиправних засобів захисту не є кримінально-процесуальною діяльністю. Такі дії є юридичними фактами, що породжують дисциплінарні (для захисника-адвоката) чи кримінально-правові відносини (для обвинуваченого та захисника) — ст. 376, 383, 386, 387 КК України 2001 р. По-друге, визнання засобу захисту законним чи протизаконним — це результат кінцевих рішень у обох справах: що провадиться і що виникає із підозри в застосуванні незаконності засобу захисту, перешкоджанні встановленню істини. В ході ж розслідування чи розгляду справи правова оцінка засобу захисту, без всебічного, повного та об'єктивного його дослідження буде нічим іншим, як версією. Більше того, недавня історія нашого судочинства знає випадки, коли, здавалося б, протиправний засіб захисту в кінцевому результаті виявлявся діянням, вчиненим у стані крайньої необхідності . По-третє, запровадження вказаних новел є нічим іншим, як правовим свавіллям законодавця[7, c. 83-84].
«Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України» (ч. 1 ст. 64 Конституції України), а в даному випадку конституційне право обвинуваченого обмежується поточним законодавством шляхом ліквідації правових механізмів його забезпечення та реалізації.
Думаю, законодавець мусить іти іншим шляхом, а саме, в напрямі реалізації головних положень Конституції України , в тому числі розвитку принципу забезпечення права на захист (п. 6, ч. З ст. 129 Конституції). Наведені правила слід переглянути, натомість законодавчо зрівняти права підозрюваного, обвинуваченого і захисника, надавши також їм право на ознайомлення з матеріалами, якими обґрунтовується затримання, обвинувачення, обрання запобіжного заходу; встановити строки тримання підсудних під вартою за судом; передбачити реальне надання захисника з моменту виникнення в обвинуваченого такого права тощо.
З приводу останнього є підстави вважати знаковим те, що, визнавши в новому Кримінальному кодексі «недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення особою, яка провадить дізнання, слідчим, суддею або судом права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист» злочином (ст. 374 КК), законодавець піде саме в такому напрямку.
Розширення можливостей захисту не є перешкодою до розкриття злочинів і це не шлях уникнення злочинців від кримінальної відповідальності, а навпаки, дієвий засіб попередження слідчих та судових помилок, сприяння виконанню завдань кримінального судочинства[9, c. 285].
Розділ 3. Питання вдосконалення законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому та виправданому право на захист
На нашу думку, необхідно вдосконалити норми КПК України, які регулюють порядок допуску захисника до участі у кримінальній справі. У ч.4,5 ст.44 КПК України передбачено, що захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд — ухвалу. Чинна редакція ч.3 ст.44 КПК України визначає перелік документів, які засвідчують повноваження захисника на участь у справі. Для адвокатів цей перелік чомусь не є однаковим: для адвокатів — членів адвокатського об'єднання — це ордер, а для інших адвокатів — угода. З такою позицією законодавця не можна погодитися, бо обов'язок адвокатів, котрі займаються адвокатською діяльністю індивідуально (згідно зі ст.4 Закону України «Про адвокатуру»), подати угоду з клієнтом для приєднання її до матеріалів справи, може мати негативні наслідки як для адвокатів, так і для клієнтів, якщо в угоді зазначені відомості, які є предметом адвокатської таємниці.
Правила адвокатської етики, які є обов’язковими для виконання всіма адвокатами, містять загальні вимоги до змісту угоди про надання правової допомоги між адвокатом і клієнтом. Зокрема, у ст.17 цих Правил зазначено, що угода обов'язково має містити зміст доручення, розмір гонорару адвоката, порядок його сплати. Виникає питання, чому всі учасники процесу, які мають право на ознайомлення з матеріалами справи, повинні мати доступ до цих відомостей. Умови угоди — це особиста справа адвоката та його клієнта. Отже, на нашу думку, угода не повинна приєднуватись до матеріалів справи. Нам можуть заперечити, що конфіденційну інформацію слід включати в додатки до угоди. Але з цим не можна погодитись, бо додатки є невід'ємною частиною угоди, і вони мають бути при ній. Багаторічна практика української адвокатури знає один документ, який свідчить про наявність угоди між адвокатом чи адвокатським об'єднанням та клієнтом і стверджує повноваження адвоката на ведення справи — це ордер. До підтвердження повноважень адвоката ордером звикли особи, які проводять дізнання, слідчі, прокурори та судді.
