На виконання положень Указу Президента України від 30 вересня 1999 року № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» Вища кваліфікаційна комісія адвокатури для підтвердження повноважень з представництва або захисту клієнтів затвердила єдиний для всіх адвокатів України зразок ордера, а також зразок свідоцтва про право на - заняття адвокатською діяльністю4. Бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ, його зміст складають відомості про адвокатське об'єднання або адвоката, їх адреси, контактний телефон, на ведення якої справи виданий ордер (суть доручення). В ордері обов'язково має бути підпис керівника адвокатського об'єднання або підпис адвоката, якщо він здійснює свою діяльність індивідуально, скріплений відбитком печатки адвокатського об'єднання або адвоката. В ордері зазначається дата його видачі [9, c. 286-287].
З цього приводу дещо інший порядок вирішення цього питання у новому КПК Російської Федерації, прийнятого Державною Думою 22 листопада 2001 року, який набув чинності з 1 липня 2002 року. Зокрема, ч. 4 ст. 49 цього Кодексу містить положення про те, що адвокат допускається до участі у кримінальній справі як захисник за умови пред'явлення посвідчення адвоката та ордера.
Під посвідченням адвоката розуміється свідоцтво або інший документ, що офіційно стверджує статус адвоката. Форма посвідчення затверджується федеральним органом юстиції. У посвідченні вказується прізвище, ім'я, по батькові адвоката, його реєстраційний номер у регіональному реєстрі. У посвідченні повинна бути фотокартка адвоката, засвідчена печаткою територіального органу юстиції (ч. 2 ст. 15 Федерального Закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Ордер видається відповідним адвокатським утворенням та у випадках, передбачених Федеральним Законом. Форма ордера затверджується федеральним органом юстиції (ч. 2 ст. 6 Федерального Закону «Об адвокат-ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Він підтверджує право здійснювати захист по даній кримінальній справі.
На мою думку у КПК України слід передбачити, що повноваження захисника повинні підтверджуватися свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером на ведення справи, і внести відповідні зміни до ч. 3 ст. 44.
Кримінально-процесуальний кодекс України, на жаль, не регулює порядок винесення рішення про допуск захисника до участі у справі. Законодавцю доцільно передбачити граничний термін, протягом якого особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя (суд) зобов'язані вирішити питання про допуск захисника і винести відповідну постанову (ухвалу) про це, бо така невизначеність може бути використана на шкоду підозрюваному, обвинуваченому, підсудному з метою затягування вступу захисника у справу. У законі доцільно також зазначити, що підставою для допуску захисника є документи, які стверджують його повноваження (ч. З ст. 44 КПК України). Крім цього, ми підтримуємо думку Я.П.Зейкана, що копія постанови (ухвали) про допуск захисника повинна вручатися захиснику і підзахисному[10, c. 268-269].
Законодавець не визначив підстави та порядок відмови в допуску певної особи як захисника до участі у справі. У ст.61 КПК України зазначено перелік випадків, коли особа не може бути захисником. Ст. 61-1 КПК України регулює тільки питання усунення захисника від участі у справі, а щоб бути усуненим, треба бути спочатку допущеним до участі у справі. У зв'язку з чим для врегулювання порядку допуску адвоката як захисника ст. 61-1 КПК України застосовуватись не повинна.
Законодавцю доцільно передбачити порядок і строки оскарження постанови особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та ухвали суду про відмову в допуску захисника до участі у справі. Якщо постанову особи, яка провадить дізнання, слідчого за чинним законодавством можна оскаржити прокурору, а постанову прокурора вищестоящому прокурору в порядку передбаченому ст.110, 234—236 КПК України, то судовий порядок оскарження і його строки взагалі не врегульовані кримінально-процесуальним законодавством. Якщо керуватися положеннями ч.3 ст.236 КПК України про те, що скарги на дії прокурора розглядаються судом першої інстанції при попередньому розгляді справи або при її розгляді по суті, то захиснику чи підзахисному потрібно чекати кінця розслідування, щоб дочекатися рішення суду з приводу недопуску захисника до участі у справі. Такий стан речей є неприпустимим, оскільки прямо веде до порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист.
Конституція України гарантує кожному право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, посадових і службових осіб (ст.55). Виходячи зі змісту Основного Закону держави, рішення про не-допуск адвоката до участі у справі, а також зволікання з вирішенням питання про його допуск можна оскаржити в суді. У КПК України слід обов'язково визначити коло суб'єктів оскарження. Це повинні бути підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений, виправданий, їх законні представники, захисник, прокурор. Необхідно врегулювати порядок оскарження та строки розгляду судом скарги з цього приводу.
Можна погодитись з В.О.Навроцьким, який стверджує, що в законодавстві України існує два порядки оскарження до суду дій та рішень органу дізнання, слідчого, прокурора — цивільно-процесуальний та кримінально-процесуальний. Виходячи з цього, не існує жодних перепон для звернення до суду з відповідними скаргами в порядку цивільного судочинства, розгляду таких скарг і їх вирішення по суті.
Це стало можливим після винесення Конституційним Судом України рішення від 23 травня 2001 року, яким визнано такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними) положення ч. 3 ст. 248-3 ЦПК України про те, що судам не підвідомчі скарги на «акти і дії службових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури.., якщо законодавством встановлено виключно позасудовий порядок оскарження»[11, c. 163-164].
Якщо особа, яка веде процес, не винесла постанову (ухвалу) про допуск захисника, але він фактично був допущений до участі у справі, такий випадок не слід вважати порушенням права на захист, яке може призвести до скасування судового рішення. Навпаки, випадок, коли невинесення або несвоєчасне винесення постанови (ухвали) про допуск захисника призвело до дійсного недопущення захисника до участі у справі, чим було порушено право на професійний захист, слід визнавати в усіх випадках порушенням права на захист, а відповідно — істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і підставою для скасування рішення суду у справі.
Необхідно також звернути увагу на проблему можливості реалізації захисником права на подачу апеляції або касаційної скарги в інтересах засудженого.
Законодавець у переліку суб'єктів апеляційного та касаційного оскарження судового рішення у кримінальній справі називає захисника засудженого (п. 1 ч. 1 ст. 348; п. 1 ч. 2 ст. 384 КПК України) та захисника виправданого (п. 2 ч. 1 ст. 348; п. 2 ч. 2 ст. 384 КПК України). Проаналізувавши зазначені положення закону, можна дійти висновку, що вони не містять ніяких обмежень щодо кола захисників, залежно від того, чи брали вони до цього участь у розгляді справи у першій чи апеляційній інстанції. Такої ж позиції дотримуються й інші вчені-процесуалісти. Вони вважають, що за змістом статті 359 КПК України відмовити у прийнятті апеляції до свого розгляду апеляційний суд може лише у випадку, коли вона подана особою, яка не має на це права, тобто особою, що не зазначена у ст. 348 КПК України.
На практиці у захисника, який не брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, виникає проблема із реалізацією цього права. Зокрема, наприклад, апеляційний суд м. Києва зайняв позицію, яка полягає в тому, що захисник, який вступає в справу в апеляційній інстанції, не може бути окремим суб'єктом апеляційного оскарження вироку (постанови) місцевого суду. Для обґрунтування такої позиції суд посилається на положення ч. 3 ст. 355 КПК України.
З цього приводу можна навести реальний приклад. Під час досудового слідства та в суді першої інстанції захисник участі у справі не брав. Тільки після постановления вироку засуджений уклав угоду з захисником на складання та подачу апеляції від імені захисника, а також на захист його інтересів в апеляційному суді. Суд першої інстанції прийняв апеляції засудженого О. і його захисника та призначив справу до розгляду в апеляційній інстанції. Апеляційний суд м. Києва за результатами попереднього розгляду кримінальної справи за апеляційними скаргами захисника та засудженого О. своєю постановою у прийнятті апеляції захисника відмовив. У мотивувальній частині постанови апеляційний суд зазначив, що захисник не брав участі в розгляді справи у першій інстанції. Для обґрунтування свого рішення у відмові в прийнятті апеляції захисника апеляційний суд послався на положення ч. 3 ст. 355 КПК України, а саме, що захисник, який вступив у справу в апеляційному провадженні, може змінити чи доповнити апеляцію захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, лише за згодою засудженого чи виправданого та їх законних представників. Апеляційний суд м. Києва вирішив, що захисник не вправі подавати апеляцію на вирок місцевого суду, а тому в її прийнятті до розгляду відмовив, керуючись ч. 1. ст. 359 КПК України у зв'язку з тим, що вона подана особою, яка нібито не має на це права11. Виникає питання, чому, так уважно вивчивши справу і знаючи, що під час її розгляду у першій інстанції захисника у підсудного взагалі не було, апеляційний суд посилається для підтвердження своєї позиції на ч. З ст. 355 КПК України, яка регулює порядок вирішення питання про внесення змін і доповнень до апеляції захисника, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і не може застосовуватись до випадку вступу у справу захисника як суб'єкта кримінально-процесуальної діяльності вперше в апеляційній інстанції. Де логіка у рішенні суду апеляційної інстанції? Чому засуджений, який не скористався своїм правом мати захисника в суді першої інстанції, позбавляється права на подачу апеляції у своїх інтересах захисником? Тобто, фактично апеляційний суд, надавши засудженому можливість скористатись правом на самозахист, позбавив його можливості реалізувати своє право на професійний захист, який здійснювався адвокатом [9, c. 289-290].
У даній справі апеляційний суд вирішив питання про відмову в прийнятті апеляції захисника засудженого під час попереднього судового розгляду у відсутності цього захисника та його підзахисного, без повідомлення останніх про судове засідання з цього приводу. Захисник не мав можливості дати пояснення стосовно поданої апеляції.
На жаль, така ситуація виникає внаслідок недосконалості положень кримінально-процесуального законодавства, які регулюють ці питання, зокрема ст. 357, 358 КПК України. Зазначені статті не містять обов'язку суду апеляційної інстанції повідомити учасників судового розгляду, інтересів яких стосується питання попереднього розгляду, про проведення останнього. Такий стан речей позбавляє можливості зацікавлених суб'єктів кримінально-процесуальної діяльності взяти участь у попередньому судовому розгляді справи та виступити з поясненнями.
З цього приводу слід приєднатися до думки В.Т. Маляренка, який зазначає, що природа участі учасників процесу в попередньому розгляді справи апеляційною інстанцією зовсім інша, ніж у першій інстанції — вони не обов'язково мають брати в ньому участь. Проте, оскільки в такому судовому засіданні вирішуються надзвичайно важливі питання, якими зачіпаються інтереси учасників процесу, вони згідно з принципом рівності сторін повинні мати право бути присутніми в ньому. Законодавець у такому випадку мав зазначити, що суддя повідомляє інших учасників процесу про дату розгляду справи, але їх неявка не перешкоджає розгляду справи12. У КПК України слід передбачити право учасників судового розгляду на участь у попередньому розгляді справи апеляційним судом.
Для узгодження непорозумінь під час застосування положень ст. 357, 358 КПК України і реалізації рівного права всіх учасників судового розгляду на участь у слуханні справи судом слід змінити редакцію цих статей, передбачивши обов'язок суду апеляційної інстанції письмово повідомляти учасників судового розгляду про день, час, місце попереднього розгляду справи та питання, які будуть розглядатися. Неявка повідомлених учасників судового розгляду не перешкоджає розгляду справи.
Ми згодні з позицією В.Т. Маляренка, що законодавець виявив непослідовність у тому, що не надав постанові судді апеляційного суду, винесеній при попередньому розгляді справи, певного значення, не вирішив питання про те, може вона бути оскаржена в касаційному порядку, чи ні. В тому випадку, коли ця постанова судді стає перепоною у розгляді справи в апеляційному порядку і у зв'язку з цим істотно зачіпає інтереси учасників процесу, передбачені у ст. 384 КПК України, особи можуть звернутися за захистом своїх інтересів до касаційного суду.
Порушення кримінально-процесуального закону, які були допущені судом апеляційної інстанції не тільки під час головного, а й під час попереднього судового розгляду і, як наслідок, призвели, або могли призвести до винесення незаконної ухвали чи постанови слід вважати істотними. Тобто вони є підставою для скасування незаконної ухвали, постанови суду апеляційної інстанції.
На нашу думку, внесення запропонованих змін до КПК України сприятиме зміцненню гарантій реалізації права на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та виправданого[3, c. 76-77].
Висновки
Забезпечення обвинуваченому права на захист — це самостійний принцип кримінального судочинства. Надаючи забезпеченню обвинуваченому права на захист значення конституційного принципу, держава покладає на слідчого, прокурора та суд низку важливих обов’язків. Зокрема, вони зобов’язані вести процес таким чином, аби кожен, хто вчинив злочин, був підданий справедливому покаранню та жоден невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений; щоб забезпечити обвинуваченому можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого йому обвинувачення та забезпечити охорону його особистих майнових прав; щоб виявити обставини, що виправдовують обвинуваченого, а також ті, що пом’якшують його вину. Без виконання цих обов’язків право на захист стає нереальним.
Право громадян на правовий захист, який виражається у вимозі забезпечити обвинуваченому право на захист та в інших конституційних принципах, — це один із найважливіших факторів боротьби за законність. Це насамперед сукупність процесуальних прав, наданих йому для захисту від обвинувачення як особисто, так і за допомогою захисника. Разом із тим, дане право необхідне також для захисту інших прав і охоронюваних законом інтересів обвинуваченого (майнових, трудових, моральних і т. ін.).
Найбільш прийнятним варіантом в удосконаленні захисту в кримінальному процесі є підняття на законодавчому рівні ролі адвокатури. В Україні необхідно створити всі умови для того, щоб саме адвокат, а не хтось інший брав участь у кожній кримінальній справі й виконував свої обов’язки з максимальною старанністю. Це сприятиме підтриманню законності в суспільстві.
Список використаної літератури
1. Бірюкова А. Проблемні аспекти здійснення захисту та надання правової допомоги адвокатами //Юридична Україна. - 2005. - № 1. - C. 49-55.
2. Бірюкова А.М. Деякі питання участі захисника при попередньому розгляді справи //Адвокат. – 2003. – № 5. – С. 16–17
3. Бірюкова А.М., Гончаренко С.В. Деякі актуальні питання надання правової допомоги у кримінальних справах //Актуальні проблеми захисту прав і свобод людини в Україні: Тези доп. науково-практичної конференції. – К.: Інститут адвокатури, 2000. – С. 71–77
4. Климович О. Система національних засобів захисту прав людини: (в контексті положень Конвенції про захист прав і основних свобод людини)/ О.Климович //Право України. - 2001. - № 1. - C. 34-36.
5. Пашук І. Ефективність юридичних засобів захисту прав людини : загальнотеоретичні проблеми дослідження //Вісник Академії правових наук України. - 2006. - № 1. - C. 191-201
6. Раданович Н. Проблеми забезпечення відповідності законодавства України Конвенції про захист прав людини і основних свобод: загальнотеоретична характеристика //Вісник Академії правових наук України. - 2000. - № 1. - C. 34-41
7. Федорова А.Л. Судова практика України щодо захисту прав і свобод людини, закріплених в Європейській конвенції прав людини/ А.Л. Федорова //Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. - 2000. - Вип. 15: Міжнародні відносини. - C. 79-84.
8. Черняк Н.П. Щодо порядку реалізації права обвинуваченого (підозрюваного) на захист у кримінальному судочинстві // Молодь у юридичній науці: Збірник тез доповідей Міжнародної наук. конф. молодих вчених “Другі осінні юридичні читання”.— Хмельницький: В-во Хмельницького інституту регіонального управління та права, 2003.— С.342-343.
9. Черняк Н.П. Застосування законів, які забезпечують підозрюваному (обвинуваченому) право на захист // Вісник Запорізького юридичного інституту.— 2003.— №3.— С.284-290.
10. Черняк Н.П. Проблемні аспекти щодо захисту прав обвинуваченого у кримінальному судочинстві України // Вісник Запорізького юридичного інституту.— 2004.— №3.— С.266-270.
11. Шило О. Проблеми реалізації права на судовий захист у ході досудового провадження по кримінальній справі //Вісник Академії правових наук України. - 2005. - № 1. - C. 161-166.
