Согласно Л.М. Карнеевой, первоначальными считаются доказательства, являющиеся первоисточниками сведений о подлежащем установлению факте или событии, а производными - доказательства, содержащие сведения, взятые из другого источника. Например, тот или иной предмет может приобрести значение доказательства по уголовному делу вследствие взаимодействия его как следовоспринимающего объекта с орудием преступления.
Однако в основе деления доказательств на первоначальные и производные, по мнению Л.М. Карнеевой, лежит не только источник их получения - из одного и того же источника могут быть получены как первоначальные, так и производные доказательства, но и особенности формирования сведений, которые могут иметь значение доказательств (непосредственно воспринимался факт объективной действительности или воспринимались только сведения о нем). Следует отметить еще и такой критерий разграничения этих доказательств, как особенности восприятия их лицом, производящим расследование, прокурором, судом и т.п. Действительно, восприятие указанными лицами сведений, как показывает практика, изменяется после получения вывода квалифицированных специалистов и экспертов по поводу данной информации. Например, суждение следователя о предметах на стадии изъятия отличается от того момента, когда в отношении их будет проведена соответствующая экспертиза. Иногда изъятие и приобщение к делу некоторых предметов, как отмечалось ранее, оказывается практически неприемлемым ввиду их громоздкости, хрупкости, невозможности нарушить целостность системы и т.п. Поэтому и прибегают к их моделированию, т.е. получению производного доказательства. При этом, по мнению Т.Ф. Варфоломеевой, не имеется в виду создание какого-то нового вещественного доказательства. Она утверждает, что, изготовляя копию, например слепок, следователь лишь переносит в него как в модель следа информацию о признаках и свойствах определенного, уже существующего предмета.
Рассмотрим информацию, содержащуюся в средствах компьютерной и иной информационной техники, которая положена в основу источников доказательств по данной категории дел. Так, при изъятии с жестокого диска компьютера какой-либо программы следователь прибегает к простому ее копированию, т.е. создает производное вещественное доказательство, например дискету с компьютерной программой. Очевидно, что при моделировании производного доказательства идет процесс отражения - одни предметы не только действуют на другие, но и воспринимают действие последних. Однако, поскольку отображение не может существовать без отражаемого и отображаемое то же не существует независимо от отображающего, данное взаимодействие объектов предполагает первичность отражаемого и вторичность отображения. Взаимодействующие объекты являются отображаемыми и отображающими по отношению друг к другу: один объект в данном случае выступает как источник отражения, другой - как носитель отражения. Некоторые ученые, в частности Т.В. Варфоломеева, утверждают, что от производных вещественных доказательств не требуется, чтобы они воспроизводили все без исключения признаки и свойства первоначального (оригинального) доказательства. Необходимо лишь, чтобы создаваемая модель точно отражала его особенности, имеющие существенное для дела значение. Основной функцией производного вещественного доказательства, утверждает Т.В. Варфоломеева, является замещение оригинала как носителя конкретных фактических данных. Его доказательственное значение состоит в том, что оно отражает такие признаки первоначального вещественного доказательства, которые позволяют установить групповую принадлежность, индивидуальное тождество и другие важные для расследуемого события обстоятельства.
Вместе с тем есть определенные особенности, возникающие при копировании информации, т.е. моделировании производного доказательства:
а) согласно ГОСТу 6.10.4-84 "Придание юридической силы документа на машинном носителе и машинограмме, создаваемыми средствами вычислительной техники" и программа на жестком диске компьютера, и программа на дискете, которые будут зафиксированы в соответствии с положениями УПК РК так же, как этого требует ГОСТ, будут иметь одинаковую юридическую силу;
б) практика свидетельствует, что работа в некоторых операционных системах, выполняемая при копировании информации, приводит к частичному изменению ее реквизитов. Например, в операционной системе MS-DOS v.6.22 и более ранних версиях при копировании дата создания копируемой программы изменяется на дату, когда было произведено копирование;
в) большинство программ при их установке на компьютер и первоначальном запуске проставляют учетные записи – прописываются – в реестре операционной системы, а если данные программы созданы для работы под какой-то определенной программной оболочкой, то и в этой оболочке. Например, записанные на компьютер некоторые лицензионные базы данных, созданные для функционирования в программной среде Microsoft Access, фиксируются в системном реестре операционной системы Windows 9x, 2000, ХР а кроме того, и в списке баз данных данной оболочки;
г) на компьютерах, объединенных в локальную сеть, нередко устанавливаются программы, которые при их эксплуатации автоматически запрашивают информацию, содержащуюся в других компьютерах. Так, программа «Юрист», содержащая базу данных по законодательству РК, функционирующая в Национальном банке РК, при каждом ее запуске с компьютера, на котором она установлена, запрашивает информацию о нахождении электронного ключа, расположенного в центральном компьютере – сервере. Таким образом, происходит проверка лицензионного продукта. При отсутствии такого электронного ключа программа просто не запустится (наиболее характерный способ совершения преступления в данном случае будет заключаться во внесении изменений в программу для блокировки такого запроса, в целях эксплуатации этой программы на других компьютерах без лицензионного соглашения).
Таким образом, при простом копировании информации не всегда возможна передача всех особенностей исходной информации, некоторые ее элементы при копировании могут быть утеряны. Кроме того, если информация перекопирована, то при соответствующем ее оформлении, она обладает такой же юридической силой, что и оригинал.
Следовательно, при копировании информации – моделировании производного доказательства - создается не только два различных объекта (очевидно, что они будут различаться по некоторым параметрам, т.е. не будут идентичны), но и два доказательства, имеющие одинаковую юридическую силу, а также и доказательственный статус, что неприемлемо для целей расследования и доказывания преступлений в информационной сфере. Значит, при невозможности собирания и производства исследования (не только экспертного, но и в рамках следственных действий) первоначальных доказательств в силу указанных выше причин моделирование производных доказательств в форме копирования информации не может использоваться. В связи с этим возникает вопрос о поиске новых методов их собирания и исследования, и что наиболее важно, о правовой регламентации этих действий. С этой целью рассмотрим особенности процесса доказывания по делам о преступлениях в сфере ВИТ.
Согласно действующему законодательству, процесс доказывания по любому виду преступлений состоит из собирания, исследования, оценки и использования доказательств в целях установления обстоятельств, имеющих значение для дела. М.С. Строгович в качестве основных способов собирания вещественных доказательств и документов, к числу которых отечественным законодателем относится и информация на машинных носителях, выделяет осмотр места преступления, обыск и выемку. Обнаруженные в ходе производства этих следственных действий доказательства, согласно закону, закрепляются и оформляются в установленном порядке. Для этого, как отмечает М.С. Строгович, составляются следующие процессуальные акты:
- протокол осмотра места происшествия, в ходе которого был обнаружен предмет, могущий быть вещественным доказательством;
- постановление следователя о приобщении данного предмета к делу в качестве вещественного доказательства;
- протокол осмотра вещественного доказательства.
Позиция указанного автора нашла свое отражение в отечественном законодательстве лишь в части вещественных доказательств, тогда как признание доказательства документом при совпадении способов собирания не требуется, в отличие от вещественных доказательств, обязательного процессуального оформления. Иными словами, процессуальный порядок собирания вещественных доказательств и документов различен. Практика расследования преступлений в сфере ВИТ показывает, что одна из проблем доказывания подобных преступлений заключается в отнесении информации на машинных носителях к одному из видов доказательств – вещественным доказательствам или документам. Для того чтобы понять и выделить критерии разграничения информации в системе компьютеров или иных устройств и их сетей проанализируем правовое положение такой информации.
Как отмечалось нами ранее, согласно действующему Уголовно-процессуальному кодексу, электронная информация может быть представлена в двух видах - как документы и как вещественные доказательства. В первом случае под документами понимаются сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами и гражданами, имеющие значение для дела, причем, документами признаются и материалы, содержащие компьютерную информацию. Электронная информация в таком случае должна быть в соответствии с ГОСТом облечена в удобную для понимания форму. Рассмотрим, что понимается под "удобной для понимания формой". П.9 Инструктивного письма Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 года "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники", действующего на территории РК в настоящее время в связи с отсутствием других нормативных актов, регулирующих данный вопрос, устанавливает, что "данные, содержащиеся на техническом носителе (перфоленте, перфокарте, магнитной ленте, магнитном диске и т.п.) могут быть использованы в качестве доказательств по делу только в случаях, когда они преобразованы в форму, пригодную для обычного восприятия и хранения в деле"Другой документ - ГОСТа 6.10.4-84 "Придание юридической силы документам на машинном носителе и машинограмме, создаваемым средствами вычислительной техники", также действующий на территории РК в настоящие время, устанавливает, что документ на машинном носителе имеет юридическую силу, если он записан, изготовлен и размечен в соответствии с требованиями государственных стандартов, а информация закодирована в соответствии с общесоюзным классификатором технико-экономической информации. Обязательные реквизиты документа на машинном носителе (наименование организации - создателя документа; местонахождение организации - создателя документа; наименование документа; дата изготовления документа; код лица, ответственного за правильность изготовления документа на машинном носителе или машинограммы или, как правило, код лица, утвердившего документ) должны быть размещены способом, позволяющим однозначно идентифицировать реквизит.
Суммируя вышесказанное, следует отметить, что и у письменных документов, и у компьютерных документов должны быть в наличии реквизиты, играющие информационную (сообщая источник происхождения сведений в содержащемся документе) и аутентификационную (подтверждая подлинность информации) функции. В традиционных письменных документах к реквизитам относятся подпись человека и печать - именно с ними связывается юридическая сила документов, их доказательственное значение. Оба эти реквизита индивидуальны и, по мнению А.В. Ткачева, их фальсификация относительно затруднена по сравнению с иными реквизитами документов. Важным достоинством указанных реквизитов является то, что в юридической практике выработано большое количество эффективных способов по установлению их подлинности. К документам, выполненным в электронном виде, указанные реквизиты неприменимы в силу особенностей восприятия электронной информации. В связи с этим у электронных документов появляются характерные только для них реквизиты.
