Реакция на появление новых обязательных реквизитов у электронных документов, передаваемых по каналам связи, например электронно-цифровой подписи, в отличие от гражданского законодательства так и не нашло своего отражения не только в отечественном, но и в зарубежном уголовном законодательстве, что является существенным недостатком. Гражданско-правовой подход к юридической силе электронных документов нашел свое отражение даже в международных и европейских актах. Например, статья 5 типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Однако и он не учитывает правовую и криминалистическую сущность электронно-цифровой подписи сообщений. Другим видом источников доказательств, которым может выступать электронная информация, являются вещественные доказательства. Согласно закону, вещественными доказательствами признаются предметы, если есть основания полагать, что они служили орудиями преступления, или сохранили на себе следы преступления, или были объектами преступных действий, а также деньги и иные ценности, предметы и документы, которые могут служить средством к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела и выявлению виновных. Судебная практика показывает, что в уголовных делах, где информация на различных видах электронных носителей выступала в качестве доказательств, уголовно-процессуальное закрепление компьютерной информации в материалах уголовного дела идет по двум путям - протокольная форма фиксации и акты экспертизы. В первом случае содержание электронной информации отображается в уголовном деле в виде протокола осмотра вещественных доказательств с участием соответствующих специалистов. В поддержку такого направления выступает, например, А.В. Касаткин, который приводит довод о том, что в определенных случаях необходимо произвести неотложные оперативно-следственные мероприятия, а данные, полученные в ходе осмотра, можно будет незамедлительно использовать для установления и розыска преступников. Производство же экспертизы, по мнению А.В. Касаткина, требует большого количество времени, что связано, прежде всего, с тем, что экспертизы такого рода производятся вне экспертных органов, так как в большинстве случаев отсутствуют необходимые специалисты в этой области и следователь должен изыскивать таких людей самостоятельно. Однако, производство экспертизы обязательно в любом случае, даже после осмотра, так как только экспертиза может обеспечить всесторонность и полноту исследования электронной информации, что не всегда возможно при простом осмотре вещественного доказательства. Аналогичная ситуация в истории уголовно–процессуального права складывалась тогда, когда речь заходила о фотоснимках, кинолентах и видеограммах. Тогда же ученые и пришли к мнению, что данные объекты служат средством установления фактических данных, имеющих значение для дела, и для того, чтобы они «заговорили», их надо осмотреть, а при необходимости подвергнуть экспертному исследованию. То же самое, но применительно к информации на электронных носителях, мы видим в наличии и на сегодняшний момент. Неуловимый характер информации, хранящейся или передаваемой в электронной или магнитной форме, вызывает особые проблемы, так как такая информация не видна «невооруженным глазом», и увидеть ее при отсутствии специальных знаний и навыков очень сложно, а кроме того, такая информация может быть легко подделана или уничтожена. Легкость, с которой можно подделать, стереть или переписать заново информацию, хранящуюся в компьютере или в других устройствах, дает «единственную в своем роде возможность уничтожения вещественных доказательств практически бесследно». Вопросы соотношения использования информации на различных носителях как в виде документов, так и в виде вещественных доказательств неоднократно рассматривались в уголовно–процессуальной и криминалистической литературе. В основу их разграничения ложились такие критерии, как содержание получаемой доказательственной информации, способы ее сохранения, передачи, методы исследования, заменимость, подлинность, способы процессуального закрепления и т.п. Но, как правильно заметил И.А. Зинченко, «уязвимость этих суждений обуславливается тем, что они, как правило, основываются не на законе, а потому не имеют универсального характера». Действительно, перечисленные выше критерии деления на вещественные доказательства и документы относятся к свойствам источников доказательств соответствующего вида. Согласно ст.121 УПК РК, к вещественным доказательством будет относиться компьютерная информация на различного рода носителях, если она являлась орудием преступления, была объектом преступных действий, сохранила на себе следы преступления или же может служить средством к обнаружению преступления, установлению фактических обстоятельств дела и т.д. Документом же, согласно ст. 123 УПК РК, является компьютерная информация, если эти сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, должностными лицами или гражданами, имеют значение для дела. К какой же тогда категории можно отнести компьютерную информацию?
В литературе высказывалось предложение о дополнении перечня источников доказательств материалами, полученными в результате применения научно–технических средств. Это так называемые «результаты научно-технических средств» у А. Леви, и «материалы технико–криминалистических средств» у М.В. Салтевского и ряд других. Вместе с тем, специфика технических средств не может служить достаточно весомым аргументом, а кроме того, существующие способы получения, обращения и приобщения доказательств к материалам уголовного дела достаточно разнообразны, что не позволяет объединить результаты использования технических средств в одну группу.
Можно констатировать тот факт, что на практике большинство проблем возникает именно при отнесении электронной информации к какому–либо из перечисленных выше видов источников доказательств. Проанализировав существующее законодательство, а также структуру, свойства и содержание электронной (компьютерной) информации при отнесении ее к определенной группе доказательств, можно выделить следующие критерии, которые лежат в основе разграничения информации на электронных носителях на вещественные доказательства и документы:
- содержание электронной информации;
- функциональное предназначение электронной информации;
- целевое предназначение электронной информации.
Рассмотрим каждый из этих критериев в отдельности.
В первом случае под содержанием информации в электронном виде понимается ее смысловая нагрузка, т.е. такая информация должна фиксировать какие-либо данные независимо от способа ее создания, причем форма ее внешнего представления в средствах компьютерной техники зависит лишь от создателя такой информации. Действительно, создать, например текстовый файл, содержащий бланк доверенности можно как в редакторе текстов MS-WORD (Microsoft Word) любой версии, так и в ряде других - CorelDraw, PageMaker, Adobe и т.д., а кроме того, данный файл можно записать в любом формате, который поддерживает операционная система, установленная на этом компьютере. В таком случае электронная информация выступает в роли документа, призванного передавать какие-либо сведения лицу, который знакомится с ней. Но если в первоначальное содержание внесено изменение, т.е. смысл ее отличается от замысла ее создателя (например, при внесении изменений в программу, текстовый или графический файл и т.д.), данная информация должна быть отнесена к категории вещественных доказательств. Все вышеприведенное затрагивало лишь материальный подлог, т.е. внесение изменений в первоначальное содержание документа. Что же касается интеллектуального подлога, то, как известно, он устанавливается в ходе изучения других материалов дела, а не в ходе его осмотра или производства экспертизы. Если при отнесении документа к вещественным доказательствам последующее производство экспертизы не установит фактов внесения изменений в содержание документа, а материалы дела свидетельствуют о несоответствии смысла информации другим обстоятельствам дела, то следует говорить об интеллектуальном подлоге такой информации. Причем производство экспертизы, объектом которой является вещественное доказательство - информация в электронном виде, выступает в качестве одного из средств установления такого подлога. В основе следующего критерия – функционального предназначения информации, лежит учет момента создания подобной информации. Это необходимо в виду того, что в ходе работы с ней, а также и при совершении преступлений с ее участием возможна ее модификация. Выявить этот факт можно как с помощью изучения сопровождающей документации, опроса лица, ее создавшего, так и опроса лица, работавшего с нею с момента ее появления – установки на компьютере и т.д. В настоящее время выделяют следующие основные виды компьютерной информации:
- текстовая информация;
- графическая информация;
- информация в виде готового исполняемого модуля;
- информация, обеспечивающая обмен данными между элементами компьютерной техники – системные драйверы.
С учетом всего этого возможно деление на документы и вещественные доказательства. Так, если с момента создания данная информация является обособленной, т.е. не требует определенного программного обеспечения, входящего в стандартный комплект системы компьютера, на котором она установлена; или же в процессе своего существования она (информация) не требует внешнего участия в ее функционировании (работа с ней оператора ЭВМ), или же внутреннего (информация создает производную или удаляет имеющуюся информацию), то ее можно отнести к документам. Таким образом, учитывая особенности текстовой и графической информации, а также некоторых исполняемых программ, заключающихся в их функциональном предназначении и особенностях работы с ними, мы можем отнести данные виды информации к документам. Системные программы и исполняемые программные модули в силу того, что при их функционировании возникает потребность в специально созданном для них аппаратном и программном обеспечении, т.е. в своей работе они взаимодействуют как с программными, так и с техническими средствами, нередко оставляя в них результаты своей деятельности, относятся, на наш взгляд, к вещественным доказательствам.
Третий критерий - целевое предназначение информации - с нашей точки зрения, учитывает цель, которую преследовал создатель таковой информации. То есть, если информация призвана сохранить и довести какие-либо данные до сведения других лиц, кроме ее создателя, т.е. ее смысловая нагрузка направлена на других людей, то ее следует отнести к документам. Если же информация исключает направленность для сохранения и ознакомления с нею других людей, а ставит перед собой цель к понуждению либо отказу в осуществлении каких-либо действий со стороны других программ или устройств, т.е. направлена на другую информацию или устройства ее оперирования, то ее следует отнести к вещественным доказательствам.
В процессе практической работы по собиранию доказательств при расследовании преступлений в сфере высоких информационных технологий не следует разграничивать электронную информацию на вещественные доказательства и документы по какому-либо одному из предложенных оснований, рекомендуется использовать их комплексно. В повседневной деятельности следователя часто ощущается нехватка времени и соответствующих знаний, что в результате сказывается не только при расследовании данного вида преступлений, но и ряда других. Поэтому учет содержания, функционального и целевого предназначения при определении информации, содержащейся на электронных носителях, как вещественного доказательства или же документа сможет в какой-то степени повысить эффективность и рациональность работы следователя. Информация в электронном виде наряду с компонентами компьютерной техники является одним из объектов, которые могут быть представлены на экспертизу. Ранее отмечалось, что в ряде случаев невозможно представить на исследование не только компьютерную технику целиком, но и «слепки» с информации, содержащейся в ней, – копии, так как все вышеперечисленные элементы неразрывно связаны между собой и для выяснения подавляющего большинства вопросов ставящихся на разрешение эксперта, необходимо выяснение их взаимосвязи и взаимофункционирования друг с другом. Возникает вопрос о возможности производства данных экспертиз прямо на месте происшествия, Р.С. Белкин назвал ее «полевой» криминалистикой.
