С вопросом оценки обоснованности заключения эксперта связана оценка методики исследования, применяемая экспертом в ходе производства экспертизы. Оценка в таком случае сводится к установлению разработанных научных основ и научных положений используемой экспертом методики. А.И. Винберг говорил, что «неправильная методика зачастую приводит к неправильным выводам, заключение экспертизы, базирующееся на неправильных методах исследования, не может считаться полноценным доказательством». Кроме оценки методик, использованных экспертом при производстве экспертиз, отдельно подлежит оценке научная обоснованность заключения эксперта. При оценке научной обоснованности заключения кроме методики исследования, определяющей применяемые при производстве экспертизы методы, необходимо учитывать:
1) смысловое соответствие проведенного исследования его результатам, т.е. соответствие исследовательской части заключения его выводу, их взаимосвязь;
2) технические устройства и программные средства, применяемые при производстве экспертизы, соответствие их государственным и международным стандартам, целесообразность и допустимость их эксплуатации на территории Казахстана.
Если об оценке методов исследования и логической взаимосвязи частей заключения как элементов оценки научной обоснованности заключения в научной литературе неоднократно упоминалось, то в отношении оценки технической стороны производства экспертизы акцентирования не было, так как она считалась понятной еще на стадии включения нового вида экспертизы в состав судебных экспертиз. Вместе с тем ряд авторов, таких как И.А. Зинченко – в отношении фотоснимков, кинолент и видеограмм, С.Б. Коваленко - в отношении цифровой фотографии, признавали необходимость анализа научной состоятельности использования технических средств в процессе расследования вообще.
Также С.Ф. Бычкова особое внимание уделяет оценке методик экспертного исследования, базирующихся на использовании компьютерной техники. Правильность вывода таких экспертиз во многом определяется степенью надежности программы, поэтому, по мнению указанного автора, следует обратить внимание на наличие в заключении сведений, позволяющих проверить надежность программы по формальным признакам — кем она создана, когда и каким органом одобрена и рекомендована к использованию.
Однако следует подчеркнуть необходимость оценки технического аспекта производства экспертизы компьютерных технологий, ввиду многообразия объектов исследования - используемых технических средств, перечень которых ограничивается количеством моделей компьютеров, сотовых телефонов и т.п., количеством программ, установленных в них. Многообразие их огромно, но не всегда они функционируют так, как было задумано разработчиком, ввиду наличия посредников в процессе производства, нередко привносящих свои изменения, ограничивая или уменьшая возможности этих устройств и программ, что не позволяет говорить об объективности и отсутствии возможных ошибок. Причиной ошибок не только у субъектов доказывания, но и у самих экспертов может служить недостаточная оценка технических средств, используемых при производстве экспертизы. Например, операционные системы, функционирующие в персональных компьютерах, имеют различные комплекты поставки, учитывая те или иные особенности региона их предполагаемой эксплуатации. Поэтому необязательно, чтобы программные продукты, которые нормально функционируют на одном компьютере, с таким же успехом могут функционировать на другом, хотя и имеющим ту же систему, но совершенно другой объем и комплект поставки. Законом РК «О судебной экспертизе» предусмотрено обеспечение Центра судебной экспертизы технической и технологической документацией, а также документацией информационного характера для создания единой информационно – методической базы судебной экспертизы. Согласно этому закону, предприятия и организации независимо от форм собственности обязаны предоставлять такую информацию по запросу Центра. Иными словами, здесь налицо процесс оценки Центром судебной экспертизы технической стороны производства экспертиз. Но вместе с тем законом не оговаривается процесс получения этой же информации от зарубежных фирм. Нами уже оговаривалось выше, что большинство программных продуктов произведены в других странах - представительство некоторых есть в Казахстане. Поэтому получение информации носит проблематичный характер из-за отсутствия международных соглашений, регулирующих данные вопросы. Принятие таких соглашений на любом уровне может оказать существенную помощь в обеспечении объективности процесса производства экспертизы и его детальной научной обоснованности. Оценка выводов в заключении эксперта рассмотрена в литературе весьма подробно. Можно отметить, что вывод, сделанный в вероятной форме, может быть признан только косвенным доказательством. Вместе с тем в какой бы форме не были изложены выводы в заключении – в категорической или вероятной, они отнюдь не означают, что данный вывод является достоверным. А назначение повторной экспертизы как средства оценки выводов в заключении не является таковой, а выражает результат этой оценки. Назначение повторной экспертизы может быть признано процессуальным актом реагирования соответствующего органа на результат оценки не только в части выводов в заключении эксперта, но и всех рассмотренных выше элементов процесса оценки заключения эксперта.
Следующим элементом оценки заключения эксперта является оценка правильности составления самого заключения. Оценка в таком случае сводится к установлению наличия всех реквизитов заключения, перечисленных в ст. 251 УПК Республики Казахстан, а кроме того, к установлению логической последовательности и взаимосвязи вводной, описательной, исследовательской и заключительной частей заключения эксперта. Что касается оценки вероятных ошибок, которые могут быть допущены экспертом в ходе производства экспертизы, то их перечень был сформулирован еще в 1956 году А.И. Винбергом и до настоящего времени не претерпел существенных изменений. Вместе с тем анализ некоторых ошибок проводится при оценке в заключении эксперта приведенных выше элементов, и повторная их оценка затрудняет процесс доказывания. В связи с этим анализ позиции А.И. Винберга с учетом рассмотренных элементов оценки позволяет выделить следующие варианты ошибок, которые возможны в ходе производства экспертизы:
1) произвольная терминология заключения эксперт, т.е. для отображения в заключении каких–либо понятий должна использоваться единая терминология. Одно из требований к заключению эксперта заключается в том, что оно должно быть, с одной стороны, профессиональным, а с другой – достаточно ясным для понимания участниками уголовного процесса, не являющимися специалистами в данной области. В нашем случае обилие технических терминов и отсутствие единого стандарта их использования могут привести к такой ошибке. Например, термины «WEB-узел», «Интернет-страница» и «Интернет-сайт» являются синонимами и означают практически одно и то же;
2) неконкретность выводов эксперта, приводящая в ряде случаев к бездоказательности заключения, т.е. половинчатость и неопределенность выводов эксперта;
3) стандартизация и шаблон исследовательской части заключения, т.е. проведенное один раз исследование становится стереотипом и используется в производстве аналогичных исследований без учета особенностей каждой конкретной экспертизы;
4) попытки давать в заключениях юридическую квалификацию устанавливаемого факта, т.е. эксперт не вправе в соответствии с законом доказывать виновность или невиновность лиц, обвиняемых в совершении преступлений, задачей эксперта является лишь установление фактов, получаемых в ходе производства исследования.
И лишь проделав работу по оценке всех этих элементов, субъект доказывания может переходить к оценке заключения эксперта в совокупности с другими доказательствами, его месту в системе других доказательств. Заключение эксперта и содержащиеся в нем фактические данные подлежат оценке с точки зрения их относимости и допустимости. Законодатель не придает доказательствам заранее установленной силы, но вместе с тем, в некоторых случаях, когда невозможно достоверно установить те или иные обстоятельства другими доказательствами, он указывает на необходимость наличия экспертизы в деле. Это возможно, например, когда стоит вопрос о возможности несанкционированного доступа с определенного компьютера в какую–либо систему. В таком случае производством следственного эксперимента можно доказать только возможность участия подозреваемого в таких действиях, тогда как готовность компьютера к этому возможно установить только экспертизой.
Особенности оценки заключения эксперта судом, несмотря на то, что предварительное следствие предшествует судебному разбирательству, заключается в том, что она проводится в том же объеме, что и в ходе предварительного следствия. В остальном же оценка осуществляется по всем элементам, рассмотренным выше. Заключительным этапом оценки заключения эксперта является определение места и роли установленного в ходе производства экспертизы факта в решении вопроса о доказанности или недоказанности тех или иных обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела.
Таким образом, этап оценки заключения эксперта связан с определенными трудностями для следователя и суда, так как уяснение предмета исследования и научной обоснованности применяемых методик и средств, т.е. научной достоверности заключения, предполагает наличие специальных знаний у следователя и суда в области ВИТ, но, как отмечалось нами ранее, такие знания у перечисленных субъектов отсутствуют. Р.С.Белкин отмечал, что следователь и суд в состоянии оценить лишь полноту заключения, проверив, на все ли поставленные вопросы даны ответы; ни научную обоснованность выводов, ни правильность выбора и методов исследования, ни соответствия этих методов современным достижениям соответствующей области научного знания они оценить не в состоянии, поскольку субъекты такой оценки должны обладать теми же познаниями, что и эксперт. Отметим, что при оценке заключений эксперта следователь и суд сталкиваются с определенными проблемами, связанными с необходимостью самостоятельного поиска ими экспертов соответствующего уровня, а кроме того, с отсутствием как единой терминологии при производстве подобных экспертиз в сфере ВИТ, так и с большим многообразием программных и аппаратных продуктов и средств, имеющихся в настоящее время, и как результат этого – наличие в заключении экспертизы ошибок.
Определенные особенности оценки заключения эксперта связаны с оценкой заключения комплексной экспертизы. В таких случаях отдельные элементы оцениваются следователем или судом в двойном объеме, что связано, прежде всего, с одновременным участием в производстве таких экспертиз двух и более экспертов различных специальностей, о чем нами говорилось ранее, а также с использованием различных методик их производства. Кроме того, оценке подлежит количественная и качественная сторона участия каждого из экспертов в производстве экспертизы и взаимосвязь частных выводов с формированием общего вывода как результата экспертизы. Таким образом, можно будет более детально подойти к оценке такого элемента, как обоснованность заключения экспертизы, в целях повышения эффективности принципа персональной ответственности эксперта. Например, при идентификации распечатанного на принтере текста с его электронной формой в компьютере базирование общего результата исключительно на частном выводе эксперта по судебно-техническому исследованию документов по поводу тождества экспериментальных образцов, полученных в ходе экспертного эксперимента при распечатывании на принтере другого текста, может привести к ошибочности заключения. Действительно, в таком случае неучастие эксперта в исследовании соответствующего файла в компьютере, а также отсутствие учета особенностей частного вывода эксперта по компьютерным технологиям может привести к тому, что не будет выявлен факт распечатывания текста на данном принтере, но с использованием другого компьютера, содержащего такой же текст, что приведет к ошибочности всего заключения экспертизы.
Прошедшее таким образом оценку заключение эксперта способствует не только формированию доказательственной базы по преступлениям в сфере ВИТ, но и определению путей дальнейшего его использования как основы, на которой формируются частные криминалистические версии, которые определяют соответствующее поведение следователя при организации расследования подобных преступлений. Кроме того, как справедливо отмечал А.А. Исаев, заключение эксперта помогает установить не только предмет преступления, способствуя правильной квалификации соответствующих преступлений, но и оказывает влияние на направления дальнейшего расследования. Таким образом, процесс доказывания по делам о преступлениях в сфере ВИТ сопряжен с определенными трудностями. Заключение эксперта является лишь результатом криминалистического исследования, одним видов доказательств, который наряду с вещественными доказательствами и документами, по сравнению с некоторыми другими видами, например, протоколами процессуальных действий, показаниями участников уголовного процессам и т.п., более объективен ввиду сведения к минимуму влияния человеческого фактора на фактические данные, получаемые в ходе исследования. Они не приоритетны в доказывания, так как круг обстоятельств, которые могут быть выяснены в ходе производства экспертизы, ограничен объектами, представляемыми на экспертизу, а также кругом вопросов, решаемых ею. Многообразие технических средств совершения данных преступлений обусловливает обилие методов и способов, используемых в ходе производства экспертиз для установления фактических данных. Как видно из представленного выше, а также с учетом анализа практики расследования подобных преступлений на сегодняшний момент отсутствие надлежащего внимания к такой специфике процесса доказывания, действия субъектов доказывания по сбору, исследованию и оценке доказательств могут привести к недосказанности преступлений в сфере ВИТ. Поэтому акцентирование субъектов доказывания на особенностях процесса доказывания, связанных с получением доказательств, назначением и местом производства - согласно действующему законодательству, судебных экспертиз компьютерных технологий, особенности оценки заключений экспертов и анализа возможных ошибок в их производстве, учет рассмотренных особенностей оценки комплексных форм экспертизы является необходимым условием, позволяющим наиболее эффективно расследовать преступления в сфере высоких информационных технологий и достигать положительных результатов.
