І. У Дигестах Юстиніана римський юрист Ульпіан стверджував, що вивчення права поділяється на дві частини: вивчення публічного і вивчення приватного. «Публічне право є те, що відноситься до стану римської держави; приватне право є те, що відноситься до користі окремих осіб; бо існує користь публічна та користь приватна». Тобто в основу дихотомічного розмежування права ним було покладено такий критерій, як носій (отримувач) користі. Приватне право має служити користі окремих осіб та їх об'єднань, а публічне право — суспільній користі. Дослідники римського права слушно наголошують на тому, що Ульпіан писав не про поділ системи римського права, а про поділ його вивчення. Однак таке твердження не дає підстави характеризувати запропонований цим видатним юристом критерій як спрощений і такий, що переслідував виключно педагогічні цілі. Не погоджуючись у цілому з давньоримським підходом до поділу права (деякі аргументи наведемо далі), зазначимо, що метою будь-якого навчального процесу є пізнання об'єктивної дійсності. Тому й завдання, які переслідує викладання права, не можуть бути відірваними від реального життя.
Спробу розвинути римське вчення про поділ права здійснив Ф. Савіньї. На його думку, розмежування між приватним та публічним правом слід проводити за ознакою мети. «В публічному праві ціле є метою, а окрема людина посідає другорядне становище; навпаки, у приватному праві окрема людина є метою, а ціле (держава) — засобом».
Видатний німецький юрист-теоретик P. Ієрінг в основу поділу права ставив характер інтересу, який охороняє та чи інша норма права. Якщо припис спрямований на захист інтересів приватного життя, то він повинен бути віднесений до приватного права, якщо ж норма має на увазі спільний інтерес, то її слід кваліфікувати як публічно-правову. Разом із тим, цей учений підкреслював недостатність однієї лише категорії інтересу для відмежування приватного права від публічного. З огляду на те, що у праві слід розрізняти змістовний момент (інтерес, користь) і формальний момент (захист, позов), воно має поділятися на приватне та публічне з урахуванням обидвох цих аспектів. «У той час, — писав Р. Ієрінг, — як здійснення публічного і кримінального права є обов'язком державних органів, здійснення цивільного права отримало форму права приватної особи, тобто надано виключно приватній ініціативі й самодіяльності». Тому приватне право він визначав як «самозахист інтересу», а публічне — як захист інтересу за ініціативою органів державної влади.
Подібним чином вирішував проблему критеріїв поділу права на приватне та публічне відомий вітчизняний правознавець С. Дністрянський. Він стверджував, що «суспільні зв'язки мусять, з одного боку, дбати про інтереси самої спільноти, яку вони репрезентують, а з другого боку, про питомі інтереси са мих членів . Тому слід відрізняти, чи право має на меті нормувати індивідуальне життя людини для задоволення її одиничних потреб, чи суспільне життя суспільного зв'язку на тлі соціальних цілей. У першому разі є право цивільне або приватне, в другому — публічне»[9;47]
У сучасній українській літературі теорія інтересу обґрунтовується, зокрема, у працях О. Крупчана, В. Мадіссона, В. Селиванова.
Категорія інтересу відіграє важливу роль у правовому регулюванні суспільних відносин, оскільки на етапі право-творчості саме публічний інтерес як усвідомлений виразник, насамперед, загальносоціальних потреб детермінує правову форму (метод регулювання) цих відносин. (Наприклад, відносини осіб чоловічої статі з державою щодо проходження військової служби. Коли виникає певна суспільна необхідність, потреба, держава за допомогою відповідних юридичних механізмів приймає рішення про запровадження загального військового обов'язку. Відсутність же у законодавстві такого зобов'язання, встановлення контрактної форми проходження військової служби свідчить про суспільну незаінтересованість у всеохоплюючому залученні повнолітніх громадян чоловічої статі на таку службу. У першому випадку відносини між згадуваними суб'єктами регулюватимуться інструментами імперативного методу регулювання і становитимуть предмет публічного права, у другому ж вони «перейдуть» у сферу регулювання приватного права.)
Наведений приклад саме й ілюструє визначальну роль суспільного інтересу при виборі «правової оболонки» суспільних відносин. Тому розглядувана категорія повинна слугувати орієнтиром для законодавця при творенні майбутнього права, оскільки, як слушно зазначив Ю. Тихомиров, інтерес є критерієм «правової оцінки правових явищ», «духом права».
Однак видається, що положень самої лише теорії інтересу ще недостатньо для обґрунтування поділу об'єктивного юридичного (позитивного) права на приватне та публічне. І ось чому.
По-перше, для цього слід з'ясувати розрізнення й співвідношення між інтересами приватним та публічним, що само по собі викликає неабиякі труднощі. Адже суспільний інтерес, будучи, на перший погляд, похідним від інтересу індивідуального, перебуває з останнім у діалектичній єдності. Законодавчим прикладом такої єдності можна вважати норму ст. 49 Цивільного кодексу УРСР 1963 p., де сказано, що угода, укладена з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, є недійсною. Подібна норма міститься й у Цивільному кодексі України: відповідно до ст. 228 нікчемною є угода, яка порушує публічний порядок.
Ще видатний дореволюційний цивіліст Г. Шершеневич писав, що «суспільні інтереси охороняються настільки, наскільки вони повинні забезпечити благоденство приватних осіб, і навпаки, приватні інтереси охороняються настільки, наскільки вони поєднуються зі суспільними завданнями». З огляду на такі міркування, помилковими є спроби прихильників розглядуваної концепції протиставити суспільний інтерес індивідуальному і використовувати таке протиставлення для обґрунтування поділу права на приватне та публічне. Як правильно зауважив Н. Коркунов, «з однієї сторони, інтереси тільки й існують у окремих людей, оскільки лише люди є дійсними реальними елементами суспільного життя. У цьому розумінні можна сказати, що усе право встановлюється задля охорони інтересів окремих осіб, тобто приватних інтересів. З другої сторони, правова охорона надається лише для тих інтересів окремих осіб, які мають більш чи менш загальне значення. В такому розумінні, навпаки, можна сказати, що всяке право охороняє спільні інтереси».
По-друге, невирішеним є питання щодо критерію, який потрібно викорисовувати для віднесення певної правової норми до такої, що захищає або особистий, або ж суспільний інтерес.
По-третє, у публічному праві є низка інститутів, котрі безпосередньо спрямовані на захист саме приватних інтересів. (Скажімо, норми Кримінального кодексу про відповідальність за злочини проти приватної власності покликані охороняти саме індивідуальні інтереси фізичних осіб. Тому якщо при «формуванні» системи права брати за критерій характер інтересу, то у цьому разі навіть деякі норми кримінального права доведеться розглядати як своєрідний фрагмент приватного права. З іншого боку, наприклад, передбачені статтями 167—169 нового Цивільного кодексу України форми участі держави чи територіальних громад у цивільному обороті спрямовані на забезпечення реалізації саме публічного інтересу в приватноправовій сфері; однак ні у кого не виникатимуть сумніви у «приватності» згаданих норм, незважаючи на те, що діяльність, яка здійснюватиметься на їх основі, завжди переслідуватиме суспільно корисну мету.)[1;119]
II. Цікавий, побудований на запереченні теорії інтересу, погляд на проблему поділу права на приватне та публічне висловив В. Мамутов. Стверджуючи, що «будь-який закон, який приймає держава, є публічне явище» і «якщо публічного інтересу немає, то закон не приймається», він вважає нонсенсом вживання терміну «приватний» закон. На його думку, усі нормативні акти держави є, за визначенням, актами публічними. Приватним може бути лише те, що встановлено приватними особами, а не державою. Закон як публічний акт може відносити вирішення тих чи інших питань на розсуд окремих суб'єктів права. Тому під приватним правом слід розуміти «правила поведінки, норми, встановлені угодою окремих осіб в наданих їм законом, тобто публічним актом, рамках». Отже, на думку В. Мамутова, різниця між приватним правом та публічним правом полягає в тому, що публічне право — це «правила гри», встановлені державою, а приватне право — це «правила гри», встановлені самими «гравцями» (але охоронювані державою, якщо вони встановлені в рамках закону).
Однак такі міркування викликають кілька зауважень. Перше стосується того, що автор непослідовно вживає термін «право» і намагається позначити ним різні за своєю природою юридичні поняття. Не зупиняючись на детальному аналізі наукових підходів до розуміння поняття «об'єктивне право», зазначимо, що у цьому випадку ми спираємося на визначення поняття юридичного права в об'єктивному розумінні як системи забезпечуваних державою обов'язкових норм поведінки.
Здатність цивільної угоди (договору) регулювати поведінку зближує її із нормативно-правовим актом, але при цьому слід враховувати дві істотні ознаки, за якими норми таких договорів відріз няються від встановлених державою норм. Одна з них пов'язана з порядком (характером) встановлення правил поведінки: договір укладається за взаємною згодою (волею) сторін, а нормативно-правовий акт видається органом державної влади в односторонньому порядку, зазвичай незалежно від побажань адресатів, на яких спрямована його дія. Друга ознака характеризує межі дії того чи іншого правила поведінки: індивідуально-юридичний договір розрахований на безпосереднє регулювання поведінки лише його сторін, натомість нормативний акт породжує загальне для усіх і кожного правило поведінки. З огляду на такі міркування, приватну угоду між сторонами важко назвати «правом», як це робить В. Мамутов, оскільки праву як соціальному регулятору притаманна ознака загальнообов'язковості його норм.
Інше зауваження стосується того, що поняття «публічне» може вживатися як у широкому, так і у вузькому розумінні. Право як регулятор суспільних відносин є публічним (у широкому розумінні) явищем, і навряд чи можливо знайти таку правову норму, яка б охороняла виключно приватні інтереси конкретної особи (чи осіб). Усе право має офіційний характер, оскільки його творять державні органи. Поняття ж «публічне» у вузькому розумінні застосовується для характеристики лише тієї частини права, яка безпосередньо стосується діяльності держави. Такі самі міркування можна висловити й стосовно використання терміна «приватне право». Не заперечуючи «публічності» юридичного права, ми вживаємо цей термін тоді, коли говоримо про галузь права, яка на засадах формальної рівності сторін та свободи їх волевиявлення регулює відносини між фізичними та/або юридичними особами.
III. Оригінальну концепцію щодо поділу права на приватне та публічне висунув свого часу К. Кавелін. На його думку, в основі розмежування права на дві сфери має бути предмет правового регулювання. До сфери приватного права він відносив майнові відносини, а до сфери публічного — немайнові. Тому, відповідно, до предмета приватного права слід включити податкові та інші майнові відносини (які традиційно називають публічними), і, навпаки, — сімейні відносини, відносини щодо використання інтелектуальної власності тощо мають бути предметом публічного права.
Такий розподіл нормативно-правового матеріалу, безперечно, можливий, адже в цьому випадку ми оперуємо таким об'єктивним критерієм, як об'єкт правовідносин. Однак, як слушно зазначалось у літературі, «такого роду поділ не має для нас жодного практичного значення, оскільки не допомагає розібратися у великій кількості правових вказівок законодавця» та об'єднує різні за своєю природою явища.
Відштовхується від категорії предмета правового регулювання при побудові системи права і В. Попондопуло. Він стверджує, що суспільні відносини як форма породжуються їх змістом — соціальною діяльністю. Тип діяльності (вільна, невільна) визначає режим діяльності її суб'єктів (приватних осіб і публічних органів) і природу відповідних суспільних відносин:
