Автономия воли признается законодательством большинства государств таких, как Австрия, ФРГ, Швейцария. Однако это не означает полной свободы воли сторон при заключении сделок. В реальности существуют допустимые пределы автономии воли сторон, которые везде понимаются по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается, в других действует принцип локализации договора: стороны могут избрать право, которое связано с данной сделкой. В случае если стороны не указали применимое право, суд или арбитраж сам растолковывает предполагаемую волю сторон. В Английской судебной практике, как отмечает Дж. Чешир, "суд должен избрать закон так, как это сделали бы справедливые и разумные люди…если бы они подумали об этом при заключении договора"[7].
Российское законодательство также устанавливает принцип автономии воли сторон в отношении прав и обязанностей сторон договора (ст.1210 ГК РФ, ст.414 КТМ РФ). П.1 ст.1210 ГК РФ устанавливает, что стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Принцип автономии воли сторон получил свое закрепление и в ряде других статей части третьей ГК РФ путем применения оговорки "при отсутствии соглашения сторон о надлежащем применении права" (п.1 ст.1211, п.2 ст.1212, п.1 ст.1213 ГК РФ).
В настоящее время прослеживается тенденция увеличения числа заключаемых международных торговых контрактов, содержащих отсылку к lex mercatoria. Как отмечалось ранее, этим термином обозначается концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащей нормы, предусмотренные в международных конвенциях, общих принципах права, рекомендательных документах международных организаций, обычаях и обыкновениях, арбитражных решениях. Правовую основу lex mercatoria составляют своды единообразных правил, кодифицируемые международными неправительственными организациями, типовые контракты, разрабатываемые торговыми ассоциациями, общие условия поставок, регламенты международных межправительственных организаций, типовые проформы соглашений, кодексы поведения. Комаров А.С. указывает, что наиболее слабой стороной применения на практике концепции lex mercatoria остается недостаточная степень определенности источников, содержащих нормы, которые охватываются этим понятием. [8] На сегодняшний момент сложность современного lex mercatoria заключается и в том, что в доктрине отсутствует единое понимание сущности, природы и содержания этого явления. Так Колобов Р.Ю. утверждает, что к lex mercatoria не стоит относить такую совокупность регуляторов, которая существенно отличается от национальных правовых систем, так как этот термин сегодня приобрел настолько неоднозначное значение, что говорить о каком-то единообразии просто не приходится. Некоторые правоведы вообще ставят под сомнение сам факт существования lex mercatoria. Другие под lex mercatoria понимают нормативную систему, некий "третий правопорядок". Однако с последней точкой зрения не возможно согласиться, так как система источников lex mercatoria не обладает достаточной степенью определенности. Как отмечает Канашевский В.А., "размытость, фрагментарность и непоследовательность данной концепции не позволяет конституировать lex mercatoria в качестве правовой системы"[9].
Наиболее удачное определение явления lex mercatoria дал Б. Голдман: "Lex mercatoria - комплекс общих принципов и обычных норм, возникающих спонтанно, либо вырабатываемых целенаправленно, не имеющий непосредственной правовой связи с конкретной национальной правовой системой"[10].
Большинство ученых считают, что основная роль в развитии и применении lex mercatoria принадлежит арбитражу, что подтверждается современной практикой международных коммерческих арбитражей. Арбитражные центры по всему миру признают оговорку о применимом праве, в случае если в договоре содержится отсылка к lex mercatoria.
Глава 3. Отдельные виды неформальных источников международных торговых отношений
3.1 Обыкновения
Большую роль в праве международной торговли, которое, как считает Ануфриева Л.П., "в самом общем плане иногда используется как синоним правового режима международных торговых отношений"[11], играют обычаи и обыкновения. Однако если обычай представляет собой сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признается юридически обязательный характер, то обыкновения и обчаи делового оборота - правила поведения, сложившиеся в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного их применения, не являющиеся источником международного частного права и применяющиеся только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним. Так Зыкин И.С. указывает, что "это разнопорядковые явления: обычай - источник права, содержащий нормы права, а обыкновение - часть волеизъявления сторон"[12].
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ определяет обычаи делового оборота как "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Как указывается в п.3 ст.28 Закона РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г.: "во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке".
Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п.2 ст.5 ГК Российской Федерации, который устанавливает, что "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". П 5 ст.421 ГК РФ: условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующее условие определяется обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.
В современном мире обычаи делового оборота играют второстепенную роль по сравнению с другими источниками права и применяются как дополнение в том случае, когда соответствующее предписание в законе отсутствует или не достаточно полно. Использование обыкновения в качестве нормативного неправового (неформального) регулятора международных торговых отношений возможно, если: а) это вытекает из договора, заключенного сторонами; б) к нему отсылает норма национального законодательства какого-либо государства; в) его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Отграничение правовых обычаев от обыкновений не всегда просто осуществить, тем более, что обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в обычаи. Кроме того, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая в качестве правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.
Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года в ст.9 предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, кроме того ч.2 ст.9 Конвенции требует от сторон знания обычая применимого к их договору или его заключению: "при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли".
Интересен факт того, что в некоторых случаях можно встретиться с кодификациями торговых обычаев, однако такие кодификации не являются нормативными актами. В современной практике кодификацией торговых обычаев занималась Международная торговая палата в Париже, выпустившая сборник под названием Trade Terms (торговые обычаи). В течение многих лет Международная торговая палата вела также работу по систематизации и обобщению терминов, встречающихся в торговых обычаях. МТП в своей работе уделило большое внимание изучению тех расхождений, которые характеризуют применение различных терминов, используемых в таких обычаях, в разных географических регионах. В результате работы, проделанной МТП, в 1936 году были впервые опубликованы международные правила толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Затем в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 в ИНКОТЕРМС вносились дополнения и изменения с целью приведения правил в соответствие с текущей международной практикой. В результате появления ИНКОТЕРМС недопонимания, споры и обращения в суды, вызванные незнанием сторонами контракта различий в торговой практике разных стран сократились в разы. В настоящее время действует ИНКОТЕРМС-2000. По сравнению с редакцией 1990 года в новую редакцию внесено незначительное количество изменений. Появилось толкование таких терминов, как FAS, FCA, DEQ. Вместо выражения "разумный" срок используется термин "обычный", представляемый более удачным, так как во многих случаях достаточно легко определить, какая практика является обычной для международной торговли. Как считает Гетьман-Павлова, "термин "разумный" определить значительно сложнее, поскольку он требует оценки не с точки зрения мировой торговой практики, а с точки зрения принципа справедливости и доброй совести"[13].
Стороны по своему желанию вправе использовать любую редакцию ИНКОТЕРМС, однако в договоре необходимо однозначно упомянуть именно определенную редакцию.
По правовой природе ИНКОТЕРМС не являются источником международного частного права в объективном смысле, то есть, не выражены как норма права. Однако они могут получить юридически обязательное значение, если в договоре сторонами будет на них сделана ссылка. Такая ссылка придает ИНКОТЕРМС обязывающий характер для сторон, и ИНКОТЕРМС приобретает качество субъективного источника прав и обязанностей сторон. Интересен факт применения ИНКОТЕРМС и без ссылки на них в договоре. Так п.6 ст.1211 ГК РФ устанавливает "если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний, считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". По мнению Ануфриевой Л.П., "без всяких сомнений, это означает придание в силу закона правового характера ИНКОТЕРМС и другим документам рекомендательной природы, существующим ныне в международной деловой практике, а также конкретизацию трактовок их обязывающего характера"[14]. Постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 года №117-13 ИНКОТЕРМС-2000 признан в России торговым обычаем.
В Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеют силу закона, во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. В свою очередь, Указом Президента Украины от 4 октября 1994 г. установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности Украины договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары (работы, услуги), применяются правила ИНКОТЕРМС.
Между тем в доктрине идет спор об определении места ИНКОТЕРМС в системе правого регулирования. В связи с этим в науке сложились два подхода к решению указанной проблемы. Согласно первому подходу, которого придерживаются Вилкова Н.Г., Комаров А.С. и другие, ИНКОТЕРМС является торговым обычаем. Свои доводы ученые основывают на положениях п.6 ст.1211 ГК РФ, устанавливающей, что если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение. Из этого вытекает, что даже при отсутствии в кок их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. Таким образом прямая отсылка к ИНКОТЕРМС необязательна.
