Согласно второму подходу в отношении правовой природы ИНКОТЕРМС, которого придерживаются большинство исследователей международного частного права (Дмитриева В.П., Мусин В.А., Зыкин И.С., Рамзайцев Д. Ф.) ИНКОТЕРМС - обыкновения, так как отсутствует такой признак торгового обычая, как санкционирование государствами. Так по мнению Канашевского В.А., ИНКОТЕРМС - это торговые обыкновения, которые применительно к России не имеют самостоятельной юридической силы и могут быть охарактеризованы как примерные условия договора. [15] Копылова А.Н. утверждает, что "…даже, несмотря на то, что Правление ТПП РФ в своем Постановлении от 28.06.2001 г. признало ИНКОТЕРМС как правовой обычай, по своей юридической природе они остаются обыкновениями". [16]
Все термины ИНКОТЕРМС разделены на четыре категории, начиная со случая, когда продавец предоставляет товары покупателю непосредственно в своих помещениях (термины группы Е - EXW). Согласно термином второй группы продавец обязуется предоставить товар в распоряжение перевозчика, который обеспечивается покупателем (термины группы F - FAS, FCA, FOB). Термины третьей группы (С - CFR, CIF, CIP) устанавливают обязанность продавца заключить договор перевозки, однако без принятия на себя риска случайной гибели или повреждения товара или каких либо дополнительных расходов после погрузки товара. Согласно терминам группы D продавец несет все расходы и принимает на себя все риски до момента доставки товара в страну назначения (DAF, DES, DEQ, DDU, DDP).
В Российской Федерации при разрешении споров, вытекающих из международных торговых отношений, ИНКОТЕРМС применяются не так широко. Это связано с тем, что очень большое число вопросов, имеющих серьезное значение для договоров купли-продажи таких, как передача права собственности, других вещных прав, последствия нарушения договора остается вне сферы действия ИНКОТЕРМС.
3.2 Общие принципы права
В зарубежных правовых науках к самостоятельным источникам права относят не зависящие от государственной воли общие принципы права. В российском законодательстве, за исключением аналогии права и закона, общие принципы права также не относятся к нормативным источникам.
В соответствии со ст.38 Статута Международного Суда ООН общие принципы права признаются самостоятельным источником международного права. В статуте подчеркивается также, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести. Напомним, принцип справедливости и доброй совести является одним из общих принципов права.
Выделение этих принципов в качестве самостоятельного источника международного частного права связано с их двуединой ролью в системе международного частного права. Это одновременно и его основные принципы, и форма существования правовых норм. Общие принципы упоминаются также в таком документе, как Венская конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 года. Так в ст.7 Конвенции говориться, что относящиеся к ее предмету вопросы, которые прямо в ней не урегулированы, подлежат решению в соответствии с общими принципами, на которых она основана.
Общие принципы права упоминаются и в российском законодательстве. В частности такие принципы, как принцип добросовестности, разумности и справедливости.
Одним из спорных вопросов в международном частном праве является возможность отнесения к такой категории Принципов международных коммерческих договоров 1994 года, разработанных Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Многие авторитетные специалисты-международники, такие как Богуславский М.М., Ануфриева Л.П., относят Принципы УНИДРУА к общим принципам права. Они утверждают, что подобный правовой институт было бы неправильно считать как международным соглашением, так и правовым обычаем. Правовая природа и порядок применения таких регуляторов не позволяют это сделать. Принципы УНИДРУА разработаны в рамках международной организации носят характер рекомендательных норм. Считается, что обязательный характер Принципы приобретают тогда, когда стороны специально сделали в контракте на них ссылку. В результате этого содержащиеся в них материальные норма, заключения, исполнения или неисполнения, прекращения (расторжения) договора заменяют собой нормы национального законодательства. Однако указания в тексте самих Принципов УНИДРУА не столь однозначны. В тексте документа устанавливается, что Принципы могут использоваться не только на основе прямого волеизъявления сторон, но и "для решения вопроса, возникающего в случае, когда окажется невозможным установить соответствующую норму применимого права", а также "для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов". Принципы применяются и в таких случаях, когда "поиск этой нормы сопряжен с несоизмеримыми затруднениями и затратами". Подобный подход мотивируется в комментариях к Принципам тем, что применяемое обычно в таких случаях lex fori создает односторонние преимущества для одной из сторон, право которой оказывается задействованным и которой оно более знакомо.
Так, относительно установления применимого права в практике МКАС встречаются дела, разрешаемые на основании Принципов. Например, при рассмотрении спора между болгарской и российской организациями (дело N 229/1996, решение от 05.06.97) [17] МКАС установил, что в болгарское законодательство, которое было признано применимым для его разрешения, неоднократно вносились изменения по вопросу, подлежавшему решению (о снижении размера неустойки). Оценив их и с учетом международно-правовой практики, выраженной в документе УНИДРУА "Принципы международных коммерческих договоров", МКАС вынес решение, отметив его юридическую возможность и справедливость.
Между тем в отечественной международно-правовой литературе, о правовой природе Принципов УНИДРУА существует такое разнообразие точек зрения, на которое нельзя не обратить внимание. Чаще всего Принципы УНИДРУА рассматривают в качестве международного обычая. Однако Дмитриева Г.К. предлагает рассматривать Принципы УНИДРУА как неофициальную кодификацию международных торговых обычаев. По ее мнению, термин "международный торговый обычай" является обобщающим и охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера (собственно обычаи, обыкновения, заведенный порядок). [18] При применении термина "неофициальная" Дмитриева подразумевает, что Принципы УНИДРУА и им подобные документы не могут быть отнесены к категории правовых. На таких же позициях стоит и Шестакова М.П., которая отмечает, что они являются "факультативным документом" и должны применяться лишь в случаях, когда между сторонами договора достигнуто соглашение об этом. [19] Существует и другие точки зрения, в частности Федосеева Г.Ю. рассматривает Принципы УНИДРУА в качестве обычных норм, которые не требуют для их применения специальной ссылки в контракте. "Это обусловлено тем, что большинство правил, содержащихся в тексте документа, на практике всегда и так применяются добросовестными участниками при заключении ВЭС. Вместе с тем, с другой стороны, отдельные положения Принципов имеют достаточно конкретное содержание и будут применяться лишь при наличии на них ссылки". [20] В.А. Кабатов[21] видит в Принципах УНИДРУА, с одной стороны, обычаи делового оборота, а с другой - обобщение международной практики. Он отмечает, что в качестве аналога термина "обычай" в российском законодательстве употребляются термины "обычай делового оборота" (ст.5 и 421 ГК РФ) и "торговый обычай" (ст.28 Закона "О международном коммерческом арбитраже"), а в решениях Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС) в таком же значении встречаются ссылки на "международную коммерческую практику", "международно-правовую практику". Примером подобного подхода, по мнению В.А. Кабатова, может служить решение, вынесенное МКАС в 1997 г., в котором арбитраж разрешил дело, опираясь на международно-правовую практику, выраженную в Принципах УНИДРУА. Однако и сам МКАС не всегда последователен в трактовке правовой природы Принципов УНИДРУА, поэтому определение правовой природы этого документа со ссылкой на практику его использования МКАС должно осуществляться с особой осторожностью.
Встречается и такая точка зрения, согласно которой Принципы УНИДРУА относятся к образцам и примерным формам для договоров международной купли-продажи. [22] Однако рассматриваемые документы не имеют ничего общего с типовыми контрактами ни по структуре, ни по содержанию.
По своей структуре Принципы состоят из общих положений, положений, относящихся к заключению контрактов, их действительности, толкованию, исполнению.
К общим положениям относятся:
1) свобода сторон вступать в договор и определять его условия;
2) необязательность письменной формы заключения договора и возможность доказывания факта его заключения любым способом, включая свидетельские показания;
3) обязательность договора и возможность его изменения или прекращения только в соответствии с его условиями или по соглашению сторон;
4) приоритет императивных норм применимого права (национального, международного, наднационального) перед положениями Принципов;
5) право сторон, кроме прямо оговоренных в Принципах случаев, исключить применение Принципов, отступить от любых их положений или изменить их действие;
6) учет при толковании Принципов их международного характера и их целей, включая достижение единообразия в применении;
7) решение вопросов, прямо не разрешенных в Принципах, в той мере, в какой это возможно, в соответствии с выраженными в них общими принципами;
8) обязательность для сторон действовать добросовестно и в соответствии со стандартами честной деловой практики в международной торговле;
9) связанность сторон любым обычаем, относительно которого они договорились, и любой практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях, а также и любым обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается сторонами в международном обороте в соответствующей области торговли, за исключением случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным;
10) порядок извещения сторонами друг друга, когда такие извещения требуются.
Ряд положений Принципов текстуально совпадают с Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи 1980 года. Однако некоторые вопросы не нашли своего отражения в Конвенции. К таковым относятся положения о необходимости соблюдения добросовестности и честной деловой практики. Согласно ст.2.15 сторона свободна проводить переговоры и несет ответственности за недостижение согласия. Однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне. При этом недобросовестным считается вступление стороной в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. В соответствии со ст.3.8 Сторона может отказаться от заключенного договора, если он был заключен в результате обманных заявлений другой стороны, включая язык выражения или образ действия, или в результате недобросовестного сокрытия фактов, которые в соответствии с разумными коммерческими стандартами честной деловой практики должны были быть сообщены этой стороной. Ст.7.1.6 не допускает использование оговорки в договоре, которая ограничивает или исключает ответственность одной из сторон за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела изменение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, если использование такой оговорки привело бы к явной несправедливости.
