Ни глоссаторы, ни постглоссаторы не могли обойти вниманием законы отдельных городов, которые играли в политической жизни средневековой Европы очень важную роль. Глоссаторы отождествляли правовые установления городов (lex municipalis) с consuetude. Постглоссаторы, напротив, разграничивали их: статут возникает через простое и непосредственное выражение воли общества, а обычай — через молчаливое.[5] С возвышением в Европе королевской власти над обществом фикция молчаливой санкции обычая монархом (благодаря чему обычай становится юридическим), предложенная теоретической науке средневековыми юристами, получила признание у последующих поколений правоведов и просуществовала довольно длительное время, пока не была опровергнута исторической школой права.

Анализ особенностей юридического обычая, его структурных элементов из всех представителей исторической школы наиболее подробно провел Г.Ф. Пухта в двухтомной монографии «Das Gewohnheitsrecht». Его взгляды на обычное право связаны с важнейшим постулатом исторической школы — учением о народном духе, об общем народном убеждении. Пухта объединяет образование и генезис права с народом, определяя последний как естественное целое, имеющее в своей основе физическое и духовное родство. Так как все представители этого целого относятся друг к другу как духовные родственники, то каждому из них присущи некие общие убеждения и воззрения, источник которых — не дух отдельных личностей, а народный дух. К условиям, необходимым для возникновения народа, Пухта относит общность происхождения, языка, территорий.[6] Народный дух выступает источником особого общенародного убеждения, которое в свою очередь создает основу для обычного права. Формами проявления народного убеждения являются: 1) непосредственно сам народ, 2) законодательство и 3) наука. Что касается первого пункта, то здесь народное убеждение выражается в сознании его членов и в их действиях. Только это убеждение, живущее в сознании его членов, делает пра­вовые нормы обязательными. Действия, определяемые сознанием, создают повторение права (die Ubung) и, как следствие, его применение.[7] Для обозначения обычая Пухта использует термин «die Sitte», отмечая тем самым отличие между собственным пониманием обычного права и интерпретацией его римлянами. Этой интерпретации наиболее соответствует слово «die Gewohnheit», т. е. обычай в данном контексте связан с автоматическим повторением действий, носящих индивидуальный характер. Обычай происходит из общего народного убеждения в его целесообразно­сти и необходимости, а не наоборот. Само же повторение (die Ubung) есть только средство познания обычая (die Sitte). А обычай в свою очередь — это внешнее проявление и средство распознавания обычного права.[8] Таким образом, обычай должен обладать следующими качествами: 1) сознание юридической необходимости, идущее от народного духа (имеет первоочередное значение); 2) повторение одного и того же убеждения в действиях (играет второстепенную роль по отношению к сознанию).

Ряд противников исторической школы права отказывали правовому убеждению в способности порождать обычное право, как следствие этого акцент в исследованиях механизма действия обычая сместился в сторону фактического применения. Одним из них был Р. Иеринг, который утверждал, что правовое убеждение, образующее обычное право, возникает только в процессе действия, а не из народного духа, только благодаря этому действию оно доказывает свою силу, ибо сущность права есть действие.[9] Г. Еллинек видел основу того или иного обычая в практической реализации его положений. Фактическое применение приобретает нормативный характер в силу особенностей нашей психики, а именно: «...то, что постоянно окружает человека, что он непрерывно воспринимает и делает, он рассматривает не только как факт, но и как норму, в соответствии с которой он оценивает, судит то, что от нее уклоняется». Из этого общего психологического своеобразия и возникает обязательная сила обычая. Длительное следование обычаю вызывает в общественном сознании убеждение в его императивности, отсюда «фактическое, постоянно повторяемое рассматривается как нормативное».[10]

Похожую точку зрения разделяли и русские ученые В.И. Синайский и В.И. Лебедев, полагавшие, что норму обычного права образуют повторяющиеся действия, однообразное применение.[11] Ю.С. Гамбаров и В.М. Хвостов основу обязательности обычая также выводили из продолжительного применения его на практике, или из привычки, признавая в то же время внешний и внутренний моменты необходимыми признаками обычая. К тому же Ю.С. Гамбаров считал, что главным здесь является убеждение не всего народа, а отдельного лица, исполняющего обычай, в его юридической обязательности.[12] Результатом этой критики явилось новое осмысление концепции исторической школы относительно структурных начал обычая правоведами во второй половине XIX — начале XX в. Приведем конкретные примеры.

О. Гирке указывает, что два основных момента обычного права неотделимы друг от друга, слиты в одно целое, представляя собой внешнюю и внутреннюю стороны процесса его образования. Без повторения действий, соответствующих правовому убеждению, последнее не может приобрести силу действующей нормы; с другой стороны, необходимо, чтобы обычай «чувствовался и представлялся» как правовая норма.[13]

Этим идеям были созвучны идеи Ф. Регельсбергера, повторявшего, что при образовании обычного права внешний и внутренний моменты действуют совместно. Он отмечал такие требования для применения, как однообразие и продолжительность. Число случаев, составляющих продолжительность, определяется в каждой конкретной ситуации. Для однообразия «достаточно, чтобы чаша весов со случаями применения опускалась значительно ниже чаши с исключениями». В отношении убеждения о существовании нормы достаточным условием выступает распространение этого убеждения в кругу лиц, непосредственно соприкасающихся с ней.[14] Долговременность, однородность применения, наличие убеждения в обязательности обычно-правовой нормы считал необходимыми условиями возникновения обычая и В.М. Хвостов.[15] Оригинальную концепцию механизма обычая предложил французский исследователь Ф. Жени. Он определил двойственные условия появления обычного права: позитивные и негативные. Позитивные заключают в себе материальный и психологический моменты: первый (I'usage) предусматривает постоянное и длительное выполнение ряда действий, создающих определенные отношения в общественной жизни; второй — юриди­ческое чувство субъектов обычно-правовой практики, выражающееся в том, что они формально не выраженную норму принимают как норму объективного права и действуют сообразно с ней. Подобное психологическое восприятие является общим для всех заинтересованных сторон, объединенных на этой почве в группы. Данная общность, характеризующаяся добровольностью и спонтанностью, — главный признак юридической ценности обычая, который отличает его от простых жизненных привычек, и гарантия наиболее эффективного предотвращения конфликта интересов сторон. Негативные условия содержат в себе препятствия обязательной силе обычного права, в частности иррациональность обычая, под которой Жени понимает противоречие обычая писаному праву, морали, основам политической и социальной организаций.[16] Во второй половине XIX в. была возрождена идея санкционирования обычая государством. Согласно этой концепции, берущей свое начало в теории постглоссаторов и опровергнутой исторической школой, обычай, санкционированный государством, приобретает юридическую силу. Пока обычай не признан государственной властью, он является только показателем субъективных стремлений и желаний.[17] В рамках юридического позитивизма, господствовавшего в указанный период, объяснить существование обычаев можно было исключительно с помощью теории санкционирования. Французский правовед Э. Ламбер признает юридическое значение за санкционированием какого-либо обычно-правового положения только судебной практикой, отказывая в таковом психологическому и материальному моментам традиционной теории обычного права. Судебная практика, не принимая участия в создании обычая, способствует превращению правового чувства в правовые нормы, простых обычаев в правовые.[18] П. Эртманн полагал, что не любое фактическое применение создает обычай, а исключительно государственное, т. е. через органы государственной власти, в том числе и через суды. По мысли Эртманна, право — это продукт народа, а государство — не что иное, как организованный народ. В силу этого государство не может не принимать участия в создании народного (обычного) права.[19] В.М. Хвостов и Д. Гримм также писали, что обычай лишь тогда становится юридическим, когда применяется судами как обязательная, принудительная норма, при этом государство не устанавливает содержания обычая.[20]

В соответствии с данной теорией санкционирование может осуществляться не только судом, но и административным органами, а также законодателем. В последнем случае существование обычно-правовой практики, не нашедшей отражение в судебных решениях и не запрещенной законом, объясняется прямой ссылкой на нее в законе или молчаливым одобрением этой практики законодателем (молчаливым согласием законодателя с уже сложившимися обычаями). Обычай, разрешенный законодателем, примененный судом, приобретает государственную защиту и, как следствие, юридическую ценность. Государственная защита может осуществляться в форме принуждения, психического или физического. Первое подразумевает создание государством определенного мотива поведения угрозою невыгодных последствий в возможном случае нарушения нормы. Представление об этих последствиях обеспечивает подчинение норме.[21] Физическое принуждение предполагает восстановление общественного порядка при помощи физической силы, применяемой государственным аппаратом в отношении тех, кто нарушает правовые нормы. Таким образом, возможность государственного принуждения возводится в критерий правового. Только обеспеченный принуждением со стороны государства обычай становится юридическим. Однако такая точка зрения нашла в науке права своих критиков, выдвинувших против нее следующие доводы:

1) обычно-правовые нормы, относительно применения которых еще не состоялось судебное решение, необоснованно исключаются из сферы права;[22]

2) «Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — за­ключение, с которым трудно согласиться».[23]

3) воля законодателя выражается вовне вполне явно и определенно, не молчаливо. Она предполагает сознание о том, на что направлена. Поэтому трудно представить, чтобы законодатель был осведомлен обо всех обычаях, действующих в обществе. Не зная обычаев, он не может их одобрить. Отсюда делался вывод о том, что вышеназванное одобрение — это фикция, не существующая в реальности;[24]

4) принуждение, по мнению Н.М. Коркунова и П.Г. Виноградова, не является основным свойством правовых явлений. Это «наиболее удобное средство», вынуждающее исполнять правовые нормы, но право вполне может обойтись и без него.[25] Более того, Н.М. Коркунов полагал, что психологическое принуждение характерно не только для правовых, но и для социальных норм — религиозных, моральных.[26] Но если ставить под сомнение реальность государственной санкции и не возводить принудительность в ранг главного критерия правовой жизни, то возникает вопрос о природе обязательности юридического обычая, поскольку общеобязательность - один из признаков любой юридической нормы. Н.М. Коркунов ответил на него следующим образом. Основу обязательности обычая он видел в его общности, под которой подразумевал единое принятие обычая «всеми, принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай», или общность правосознания соблюдающих обычай. Я поступаю определенным образом при определенных условиях, и ожидаю от других такого же поведения при этих же условиях, равно как и они возлагают на меня аналогичные ожидания. Именно сознание обязательности в вышеуказанном смысле делает обычай юридическим.[27]

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8