Этимологическое единство «правового обычая» и «обыкновения» нередко «предопределяет в литературе и их семантическое тождество». Так в словаре В. Даля можно прочесть, что эти понятия синхронны, повторяют одно другое и это находит свое отражение в законодательстве государств. Гражданский кодекс Испании в ст.3 фиксирует: «Правовые обыкновения рассматриваются в качестве обычая…». В гражданском законодательстве Японии и США торговые обыкновения применяются как правовой обычай в торговой сфере. Однако в научной литературе данные категории пытаются разграничивать. В качестве основного признака отличающего обыкновение и правовой обычай выступает нормативно-правовой характер последнего. Сравнительно-правовой анализ показывает, что четких противопоставляемых признаков обычая и обыкновения не выявлено, что дает основание причислять обыкновение к виду правовых обычаев.
До недавнего времени существовало еще одно понятие «заведенный порядок», который по своим характеристикам был тождественен «обыкновению», хотя И.С. Зыкин считает, что это «установившаяся практика взаимоотношений между данными сторонами». Нормы обычаев в порядке их формирования «осуществляются на основе длительных и устойчиво повторяющихся фактических общественных отношениях» и в ходе указанного процесса заведенный порядок, как установившаяся практика взаимоотношений между конкретными сторонами, многократно дублируется, получает распространение среди все большего числа лиц, в итоге чего практика начинает носить общий характер, становясь обыкновением. На эту особенность в свое время обратил внимание Ф. Регельсбергер, который посчитал, что с применением нормы в юридической сделке «устанавливается обычное право», добавим лишь, если это допускает само государство.
Среди факторов, которые способствуют формированию обыкновения и обычая выделяют (в сфере частного права):
- типовые контракты;
- условия продажи.
Кроме того, достаточно важно, чтобы эти правила были распространены и фактически применялись в данной отрасли права. Так ст. 427 ГК РФ рассматривает примерные условия договора как в качестве обыкновений: «В договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями…», так и в качестве обычаев делового оборота - «В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота…».
В международном частном праве распространено применение типовых договоров, применяемых к отдельным видам международных сделок. В большинстве своем они разрабатываются Европейской экономической комиссией ООН и различными торговыми ассоциациями экспортеров и импортеров. Гаврилов В. В. в журнале «Публичное и частное право» за 2001 год дает, на наш взгляд, очень интересную и неоднозначную их оценку. Условия формуляров (типовых договоров) заранее вырабатываются крупными субъектами предпринимательства, которые господствуют на рынке и фактически навязывают контрагентам. «Такая ситуация наиболее типична в тех сферах, где существует фактическая или юридическая монополия крупных транснациональных корпораций».
В научной литературе употребляется и термин «деловое обыкновение», которое можно расценивать как разновидность обыкновения в целом, сфера действия которого ограничена особенностями частного и международного частного права. В указанных областях обыкновение выступает как «правило, сложившееся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям».
Обновленное гражданско-правовое законодательство ввело в оборот категорию «обычаи делового оборота», которую сам законодатель причисляет к одному из видов правовых обычаев. Нужно отметить, что дефинитивную норму ст.5 ГК РФ в учебниках по гражданскому праву и комментариях к нему трактуют как источник права. Тем самым, подтверждая, что это есть разновидность правовых обычаев, применяемая в сфере предпринимательства. Толстой Ю.К. в учебнике по гражданскому праву называет их правовыми обычаями делового оборота. Это абсолютно оправдано, так как анализ действующих норм, предусматривающих такие обычаи, об этом очевидно свидетельствует. Между тем, А.А. Белкин считает, что под «обычаями делового оборота» в ГК РФ понимается как источник права, так и обыкновение, не имеющие самостоятельной обязательной силы. Подкрепляя свои заключения ссылкой на обыкновения внешней торговли, в частности на ст.9 Конвенции ООН, где «обычай», а не «обычай делового оборота» рассматривается и как правовой ч.2, и как обыкновение ч.1. Хотя международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, его доводы в данном конкретном случае не обоснованы потому, как это два самостоятельных источника права, двух самостоятельных отраслей права и Конвенция ООО «О договорах международной купли-продажи товаров», не составляет структуро-нормативную часть Гражданского кодекса. В качестве антитезиса так же противопоставим и факт не имения самостоятельной обязательной силы любого источника права, так как их существование и применение опосредовано государственной деятельностью. Практики, скажем, судья ВАС РФ. Т. Нешатаева считает, что в области внешней торговли обычай (обычай делового оборота) определяется, как международное обыкновение, которое в отличие от юридически обязательных международно-правовых обычаев регулирует внешне-экономический оборот лишь, если участники последнего договорились о таком регулировании. К примеру, та же ст.9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. По существу речь идет действительно об обыкновении (правовом обычае), хотя «законодатель» не пользуется таким термином. Более того, во многих статьях, как этой, так и других конвенций в понятие «обычай» и «обычаи делового оборота» вкладывается значение именно обычного права. Таким образом, есть основания утверждать, что если государство допускает санкционирование обычаев посредством соглашения сторон, то обыкновение выступает в качестве источника права, как разновидность правовых обычаев.
Интересно заметить, что в этой же статье Конвенции, в п.2 под обычаем понимается правовая норма, то есть, если стороны не договорились об ином считается, что подразумевали применение обычая, о котором знали или должны были знать. О том, что это именно правовой обычай можно судить по общеправовому принципу «Незнание закона не освобождает от ответственности». Дело в том, что в отличие от нормы международного обычая деловое обыкновение может при разрешении спора приниматься во внимание судом, если стороны за ранее имели его в виду, и посчитали его применение согласованным. Обычай как источник права применим в не зависимости от того, ссылаются, на него стороны или нет, так как если нет альтернативной нормы договора, суд должен будит применить другую правовую норму, которой, и выступит обычай. С другой стороны нормы права делятся не только на импертивные, но и диспозитивные поэтому, обыкновение как правовая норма в отношении к обычному праву рассматривается как норма обязательная к применению в случае соглашения сторон (ссылка в договоре).
Позволим себе не согласиться и с утверждением Вильнянского (это можно отнести, к примеру из ч.2 ст.9 Конвенции), что понятие обыкновения объединяет как знание его самого по себе, так и призумпцию знания о его существовании. Это не возможно, поскольку противоречит сущности обыкновения - вхождение в волеизъявление сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Предположим, что деловые обыкновения применяются, если стороны договорились об этом. Справедливо возникает вопрос: как это может быть волеизъявлением, если сторона не знала, но должна была…? Более того, внешние торговые операции возможны после заключения договоров, в которых выражается это самое волеизъявление подтверждаемое сторонами.
К примеру, к деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 года, собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер». Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.
В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 года; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 года; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г. или Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах где они приняты и ими руководствуются на практике они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.
В международном праве есть особенность, на основании которой считается, что обыкновение есть одна из стадий формирования норм обычного права как источников. Так Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательное обычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики. Профессор Тункин считая, что обычные нормы международного права создаются путем согласования воль государств, результатом первой стадий такого согласования выступает образование обыкновения. Вместе с тем отмечая, что «повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию обыкновения». Однако, так как любая норма международного права должна быть признана государствами, посредством чего она становиться правовой и юридически обязательной, то в конвенциях ООН (членом которой является РФ) есть нормы общего характера, допускающие применение базисных условий поставок (Инкотермс), унифицированных правил во всем, что не предусмотрено контрактом и конвенциями международных организаций. Отсюда можно предположить, что государства признают в качестве нормы обычного права, так называемые обыкновения, которые становятся для сторон обязательными по их соглашению.
При анализе законодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемые требования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаев делового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н. Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такие требования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного рода рекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие в обязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспаривать наличие таких обычно предъявляемых требований.
Ссылаясь на И.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций (касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, что обыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядом особенностей. Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами. Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкции за такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, вынося решение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, если отсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая. С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычая является вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовой доктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеет место и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточно трудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-то условия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не только сторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его в намерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется - в случае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору (нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8
