Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например, при регулировании внешней торговли. Известно лишь несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания ст.134 КТМ РФ устанавливает: "Срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки". В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения. При этом следует отметить, что содержание обычной нормы не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. В истории Российского права существовали нормативно - правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, до недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека, не ссылаясь при этом на пережитки.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права. Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.
В 5-11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.
Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, внеправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде). Отличие правого обычая и судебного прецедента в том, что используется уже известный обычай. Форма выражения - судебное решение. Каждый раз этот обычай нуждается в своем подтверждении, ссылается не на решении предыдущего суда, а на соответствующий обычай. Этот источник права имеет субсидиарное (дополняющее) значение. В России правовой обычай используется ограниченно. Например, в морском праве, где для каждого морского порта испокон веков установлены свои обычаи.
Правовые обычаи имеют наибольшее распространение в гражданском, семейном, аграрном праве, а также в международном праве, в частности, во внешнеторговом обороте. Обычаи как бы восполняют отсутствие в законодательстве той или иной нормы. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. К ним относится обычное право африканских государств, где обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме – это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.
Список использованной литературы
1. Гримм Д.К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. М., 1999
2. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995
3. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998
4. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998.
5. Сорокин П.А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919.
6. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права: Учеб. Пособие. М., 1999
7. Виноградов П.Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915.
8. Коркунов Н.М. по общей теории права. СПб., 1914.
9. Муромцев С.А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.
10. Мартьянова Т.С. Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8.
11. Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000.
12. Доброе А.С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8.
13. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д.Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999.
14. Селюков Ф.Т. Происхождение действующего права. М., 1997.
15. Поляков А.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001.
16. Голунский С.А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940.
17. Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М.П. Карева, Г.И. Федькин. М., 1955.
18. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968.
19. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995.
20. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998.
21. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001.
22. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. 23. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000.
24. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М.В. Нестерова, К.К. Бахтова. М., 1958
25. Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин.
26. Мальцев Г.В. Очерк теории обычая и обычного права. М., 2004.
Концевые сноски[i]
[i] [1] Дигесты Юстиниана/ пер. И. С. Перетерского. М., 1984. С. 33-34.
[2] См. об этом, в частности: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. 1. Кн. 1. СПб., 1909. С. 15-16; Ефимов В. В. Догма римского права. Пг., 1918. С. 19-20.
[3] Дигесты Юстиниана. С. 32-34.
[4] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. Breslau, 1899. S. 51; Доброе А. С. Правотворчество без законодателя// Иваново-Вознесенский юрид. вестник. 2001 (далее — ИВЮВ). №5. С. 23.
[5] Brie S. Die Lehre vom Gewohnheitsrecht. S. 104-117, 141-149.
[6] Puchta G. F. Das Gewohnheitsrecht. Bd. 1. Erlangen, 1828. S. 133-139.
[7] Ibid. S. 144-147.
[8] Ibid. S. 168-170.
[9] Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1912. С. 20-21, 58.
[10] Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 247-248.
[11] Лебедев В. И. Общая теория права. СПб., 1913. С. 36; Синайский В. И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1917. С. 20.
[12] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. СПб., 1911. С. 194, 215; Хвостов В. М. Общая теория права. СПб., 1914. С. 85, 87, 89.
[13] Gierke О. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 164-165.
[14] Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 62-65.
[15] Хвостов В. М. Общая теория права. С. 88-89.
[16] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 29-30; Луковская Д. И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 77, 80.
[17] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. СПб., 1896. С. 21-22.
[18] Цит. по: Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. № 6. С. 35—36; Луковская Д. И, Социологическое направление во французской теории права. С. 80—82.
[19] Oertmann P. Rechtsordnung und Verkehrssitte. Leipzig, 1914. S. 17.
[20] Гримм Д. К вопросу о понятии и источнике обязательности юридических норм. С. 21—22; Хвостов В. М. Общая теория права. С. 87.
[21] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права: Учеб. пособие. Т. 1. М., 1995. С. 239—240, 243-249.
[22] Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 225.
[23] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 80-81. — См. также: Сорокин П. А. Элементарный учебник обшей теории права в связи с теорией государствам. Ярославль, 1919. С. 7.
[24] Гамбаров Ю. С. Курс гражданского права. С. 184-185; Регелъсбергер Ф. Общее учение о праве. С. 49—50.
[25] Виноградов П. Г. Очерки по общей теории права. СПб., 1915. С. 26; Коркунов Н. М. по общей теории права. СПб., 1914. С. 71.
[26] Коркунов Н. М. по общей теории права. С. 75.
[27] Там же. С. 297-298.
[28] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 17-23.
[29] См. об этом: Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права// Кодекс-инфо. 1999. № 8. С. 13.
[30] Рулан Н. Юридическая антропология. Учеб. пособие. М., 2000. С. 279.
[31] См. авторефераты кандидатских диссертаций: Даниленко Г. М. Процесс создания обычая в международном праве. М., 1981. С. 7, 9; Найко Г. Д. Обычные нормы международного права. М., 1972. С. 10, 18; Пальчик С. Г. Юридическая природа международного обычая. Ростов/Д., 1975. С. 9, 16; Самхарадзе Д. Г. Взаимодействие источников современного международного права. М., 2005. С. 22.
[32] Доброе А. С. Правотворчество без законодателя // ИВЮВ. 2001. № 7/8. С. 50.
[33] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права // Обычное право России: проблемы теории, истории и практики / отв. ред. Г. В. Мальцев, Д. Ю. Шапсугов. Ростов/Д., 1999. С. 16.
[34] Селюков Ф. Т. Происхождение действующего права. М., 1997. С. 32—33.
[35] Поляков А. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2001. С. 509.
[36] Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. Учебник. М., 1940. С. 168.
[37] Теория государства и права. Учебник/ отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. М., 1955. С. 350.
[38] Шебанов А. Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 228.
[39] Спиридонов Л. И. Теория государства и права. Курс лекций. СПб., 1995. С. 142.
[40] Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 1. Общие положения. М., 1998. С. 49.
[41] Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 284.
[42] Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 11; Мартьянова Т. С, Коваль Г. О. Обычай как источник французского частного права. С. 13.
[43] Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 65.
[44] Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 148; Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле // Международные торговые обычаи / под ред. М. В. Нестерова, К. К. Бахтова. М., 1958. С. 6.
[45] Рамзайцев Д. Ф. О значении обычаев в международной торговле. С. 6; Теория государства и права / отв. ред. М. П. Карева, Г. И. Федькин. С. 370.
[46] Мальцев Г. В. Очерк теории обычая и обычного права. С. 25—26.
[47] Разумович К. Н. Источники и форма права // Сов. государство и право. 1988. № 3. С. 24. — См. об этом также: Денисов А. И. Теория государства и права. М., 1948. С. 448; Рулан Н. Юридическая антропология. С. 59; Пэнто Р., Гравитц М. Метод социальных наук. С. 74.
[48] Petev V. Ein sponntanes Rechl? // Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Berlin, 1993. S. 301-309.
[49] Алексеев С. С. 1) Право: азбука — теория — философия. М., 1999. С. 78; 2) Восхождение к праву. С 285-286; Венгеров А. Б. Теория государства и права. Учебник. М., 1998. С. 423; Вильнянский С. И. по советскому гражданскому праву. Ч. 1. Харьков, 1958. С. 52—53; Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. С. 169; Денисов А. И. Теория государства и права. С. 451; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права// Уч. зап. МГУ. Вып. 116. Труды юрид. факультета. Кн. 2. М., 1946. С. 8; Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник. М., 1999. С. 400-401; Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 63; Общая теория советского права. Учебник/ под ред. С. Н. Братуся, И. С. Самощенко. М., 1966. С. 164; Шебанов А. Ф. Форма советского права. С. 47; Разумович К. Н. Источники и форма права. С. 26; и др.
[50] См., напр.: Мальцев Г. В, Очерк теории обычая и обычного права. С. 50—51; Селю-ков Ф. Т. Происхождение действующего права. С. 11, 27-28, 30, 32; Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, п/т. 1. М., 1949. С. 117.
[51] Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 145, 168-170.
[52] Рулан Н. Юридическая антропология. С. 9.
[53] Ломакина И. Б. Этническое обычное право: теоретико-правовой аспект. Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. СПб., 2005. С. 21, 26.
[54] Малиновский Б. Динамика культурного обмена. Введение в расовые отношения в Африке// Личность. Культура. Общество. 1999. Т. 1. Вып. 1. № 1-2. С. 129-130. — См. также: Рулан Н. Юридическая антропология. С. 47; Кульчар К. Основы социологии права. М.,1981. С. 133-134.
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8
