Следует заметить, что деятельность спецслужб правоохранительных органов никогда не подвергалась тщательному правовому анализу. Принято считать этот вопрос не столько правовым, сколько оперативно-тактическим и не подлежащим открытому обсуждению. Между тем применение как традиционных, так и новых средств и способов - появления документирования преступлений является сложной проблемой не только процессуального, но и материального права. Судебная практика последнего времени все чаще стала обращать внимание на законность деятельности оперативных служб полиции и других правоохранительных органов. И это вполне понятно. Злоупотребления должностных лиц правоохранительных органов в сфере оперативно-розыскной деятельности иногда заходят слишком далеко и могут причинить существенный вред не только правам и свободам граждан, но и общественным интересам. Одним из них являются провокационные действия сотрудников при выявлении взяточничества. Сотрудники оперативных служб могут безошибочно определять наиболее "уязвимые" места взяточничества. В условиях распространения коррупции это не так сложно сделать. Не трудно и смоделировать ситуацию, провоцирующую к даче или получению взятки. Поэтому любые махинации со стороны работников правоохранительных органов, как правило, достигают цели и представляют тем самым большую общественную опасность. Например, сотрудники службы БЭП (борьбы с экономической преступностью) одного из городов, зная, что в город систематически завозятся различные товары без надлежащего документального учета, решили достигнуть в этом деле "определенных результатов". Когда из ГАИ поступило очередное сообщение о задержании представителей коммерческой фирмы, перевозящих на автомашине неучтенные товары, сотрудники БЭП срочно разработали план выявления и пресечения несуществующей пока взятки. То, что преступления как такового не было еще и в помине, меньше всего волновало следователя и оперативных работников. По их мнению, коммерсанты обязательно предложат им взятку, когда они начнут выяснять происхождение неучтенного товара.
Таким образом, изначально создается "рациональная" цель, определяющая характер и смысл каждого последующего действия работников полиции. В дальнейшем события часто развиваются по принципу раскручивания спирали. Лица, оказавшиеся в зависимости от воли и настроения представителей власти, как правило, любой провоцирующий намек или жест работников полиции воспринимают как скрытое предложение к даче взятки. Собственно, так произошло и в данном случае. Когда предприниматели, увидев "необычное" поведение сотрудника полиции, предложили ему взятку, такое предложение было вполне логичным в цепи заранее запланированных действий. Сотрудник вальяжно "поторговался", а потом заявил, что ему необходимо позвонить своему начальнику и выяснить, устраивает ли его эта сумма. Звонок в соседнюю комнату, где находилась оперативная группа вместе с понятыми, поставил точку в этой игре. Далее, как говорится, все было делом оперативной и процессуальной техники.
Вопрос о правовой оценке провокационных действий сотрудников правоохранительных органов является не простым. Законодательство отдельных зарубежных стран квалифицирует подобные действия как преступление. В советском уголовном законодательстве последнего периода (например - УК Украинской ССР) также можно было встретить понятие провокации взятки. Ныне действующий Уголовный кодекс РК от 1 января 1998 года не содержит отдельной нормы, предусматривающей незаконность за провокацию взятки. Однако в судебной практике , нередко встречаются ситуации, когда ставится вопрос о квалификации действий участников незаконных оперативно-розыскных мероприятий. Известны случаи, при которых прокуроры пытались возбуждать уголовные дела по ст. 307 УК РК (злоупотребление властью) или по ст. 308 УК РК как превышение власти. Однако такие дела, как правило, не доходят до cyдa.
На провокационный характер действий сотрудников оперативных служб стали обращать внимание адвокаты при судебном разбирательстве в деле о взяткаx. Между тем, даже наиболее опытные из них не всегда четко представляют себе эту проблему иногда любые результаты оперативно-розыскных мероприятии, с выявлением и документированием взятки (использование средств видео- и аудио записи, пометка денег и др.) пытаются квалифицировать, как провокацию.
Известно, что использование аудио- и видео средств, другой специальной техники само по себе не является противоправным. Нельзя рассматривать как провокацию предоставление взяткодателю денег сотрудниками правоохранительных органов с пометкой этих денег различными красителями. Когда спец. работники реагируют на конкретное подготавливаемое или совершаемое преступление они действуют в рамках правомочий, предоставленных им Законом РК «Об оперативно-розыскной деятельности». Например, гр. Н. обращается в полицейский участок с заявлением о том, что у него вымогает взятку какое-то должностное лицо. В этом случае работники полиции в установленном законом порядке принимают заявление, проводят опрос заявителя, выполняют иные действия по выявлению признаков несовершенного правонарушения. Для возбуждения уголовного дела может быть еще недостаточно заявления и тогда работники полиции проводят дополнительные оперативные мероприятия. Дальнейшее развитие механизма преступления осуществляется как бы под контролем правоохранительных органов. В этой ситуации возможно участие следователя и прокурора, что тоже не противоречит уголовно-процессуальному законодательству. Следует отметить, что в судебной практике, как правило, не возникает сомнений в том, что применение специальных средств для выявления и документирования преступления с целью дальнейшего использования полученных материалов в качестве доказательств по уголовному делу соответствует требованиям yголовно-процессуального и гражданско-процессуального законодательства. Например (визуально) гр. Б. был осужден Кустанайским городским судом по ч. 4 ст. 311 УК РК. Работая в должности Генерального директора Экспериментального комплекса социальной помощи детям и подросткам, он заключил договор аренды с МП "Кокон" на часть помещений комплекса для МП. За это Б. получил денежные средства от представителей МП в виде заработной платы. Несмотря на заключенный договор аренды, Б. создал для данного МП условия, мешающие его производственной деятельности и, пользуясь зависимостью руководителей МП от его действий, требовал деньги. За перерегистрацию договора аренды путем подписания нового договора Б. потребовал от представителя МП передать ему 1 млн. тенге. В кассационных жалобах осужденный и адвокат, ссылаясь на то, что Б. не имел личной заинтересованности, действовал на пользу работникам комплекса, просили приговор отменить и дело прекратить ввиду отсутствия состава преступления. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда оставила приговор без изменения, указав при этом, что доводы Б. о том, что он хотел полученные деньги использовать на приобретение автобуса для комплекса, опровергаются материалами дела, в том числе произведенной магнитофонной записью. Немаловажное значение для изобличения преступника по данному делу имело то обстоятельство, что оперативные работники после обращения к ним представителя МП — с заявлением о том, что Б. вымогает у него взятку, с согласия представителя МП пометили деньги и произвели магнитофонную запись.
