Обставини, які повинні бути встановлені при провадженні дізнання та досудового слідства, визначені в ст. 64 КПК (обставини предмета доказування), а саме: подія злочину, час, те чи немає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину; а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом’якшують та обтяжують покарання; характер та розмір шкоди, завдано ї злочином. Тому суддя мусить з’ясувати, чи були досліджені дані обставини, адже вони завжди мають значення для правильного вирішення справи.
За змістом ч.2 ст. 368 КПК дізнання чи досудове слідство в кожному разі визнається однобічним і неповним: коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи; коли не були досліджені обставини, зазначені в постанові (ухвалі) суду, який повертав справу на додаткове розслідування, за винятком випадків, коли дослідити їх було неможливо[6].
Неповним і однобічним розслідування слід визнавати і тоді, коли не досліджувались усі версії у справі, не перевірялись виправдальні показання обвинуваченого, посилання його на алібі зокрема[7].
Неприпустиме повернення справи на додаткове розслідування з огляду на неповноту розслідування, якщо така неповнота може бути усунута в судовому засіданні. Для цього діючий нині закон надає суду реальні можливості як щодо дослідження доказів, так і щодо давання окремих судових доручень на проведення слідчих дій та приєднання до справи іх результатів безпосередньо в процесі судового розгляду справи.
Суд може викликати додаткових свідків, які не допитувалися на попередньому слідстві, додатково і повніше допитати підсудних, потерпілих, свідків, експертів, витребувати за своєю ініціативою чи за клопотанням учасників судового розгляду документи та інші докази (якщо для їхнього вилучення не буде потрібно обшук), оглянути місце, призначити експертизи і провести інші процесуальні дії.
Не слід зловживати інститутом повернення справи на додаткове розслідування в умовах, коли суд може сам з’ясувати певні обставини.
Як свідчать державні статистичні дані, в Україні після запровадження правила про те, що повернення справи на додаткове розслідування з метою погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи можливе лише за клопотанням відповідного учасника процесу, кількість справ, повернутих судом на додаткове розслідування, зменшилась. Зокрема, якщо у 2000 р. таких справ було 18 584, а з урахуванням справ, повернутих прокуророві - 22 818, то у 2003 р. їх кількість зменшилась до 18 692. Але ця кількість залишається значною і становить 7,2% до всіх справ, що були у провадженні судів. Як свідчить судова практика, якість досудового слідства погіршується. У 2003 р. в порівнянні з 2002 р. на 4,7% збільшилася кількість справ, надісланих на додаткове розслідування, на 25,3% — повернутих прокуророві в порядку ст. 249і КПК. Крім того, збільшується кількість справ, повернутих на додаткове розслідування апеляційними і касаційними інстанціями після скасування вироків. Зокрема, в 2003 р. ця кількість справ збільшилась на 22,3% в порівнянні з 2002 р. У 2003 р. у зв'язку з неякісним досудовим слідством на додаткове розслідування, а також прокуророві поверталася майже кожна дванадцята справа.
Не важко помітити, що як кількість справ, що повертається на додаткове розслідування, залишається досить великою, так і велика кількість з них повертається до суду за тими само обвинуваченнями.
Аналіз практики свідчить, що ще не зжиті випадки неправильного застосування інституту повернення справ на додаткове розслідування, а саме: коли на додаткове розслідування направляються справи для з'ясування питань, які можуть бути перевірені самим судом.
«Як відомо, більшість європейських країн, в яких є досудове слідство, не надолужують недоліки досудового слідства, якщо їх неможливо усунути в судовому засіданні, за рахунок повернення справи на додаткове розслідування, оскільки знають і вважають, що судове слідство порівняно з досудовим є головним, а не другорядним, що передбачені законом можливості досудового слідства не можуть превалювати над можливостями слідства судового і, крім того, право людини на доступ до правосуддя та на розумний строк провадження в кримінальній справі не дозволяє затягувати у такий спосіб вирішення справи судом.
Серед пострадянських країн прибалтійські країни, Молдова, Російська Федерація та ряд інших відмовилися від повернення судом справи на додаткове розслідування, вважаючи цей інститут таким, що не позначається позитивно на якості досудового слідства та суперечить засадам судочинства і правам людини. Водночас Україна, заявляючи, що вона є правовою державою й такою, що тяжіє до євроінтеграційних процесів, залишає та розвиває цей анахронізм»[8] вважає дослідник Т.Маляренко.
Вирішуючи питання про направлення справи на додаткове розслідування через однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, суддя має виходити саме з даних, наявних на стадії попереднього розгляду справи, а не з прогнозу про те, що однобічність чи неповноту, можливо, вдасться усунути в ході її судового розгляду. До судового розгляду повинні призначатись лише ті справи, матеріали яких дають достатню підставу вважати, що вони будуть всебічно, повно і об’єктивно розглянуті по суті[9]. Можливість чи неможливість розгляду справи по суті з названих підстав без її повернення на дослідування – це предмет судового розгляду (ст. 281 КПК).
Істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону згідно зі ст. 370 КПК, допущеним органами дізнання та досудового слідства є такі порушення вимог КПК, які можуть перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок. Істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону - це такі порушення, які не дають можливості встановити істину, істотно обмежили права і свободи громадян, перешкоджають правильно оцінити обставини справи і зробити законний і обґрунтований висновок.
Пленум Верховного Суду України дав роз’яснення з цього приводу в постанові № 3 від 25 березня 1988 року (з наст. змінами) «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування», де вказав, що істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, допущеними органами дізнання та досудового слідства, при наявності яких справа обов’язково підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування є: а) не дотримані вимоги закону, що встановлюють підстави і порядок порушення кримінальної справи та регламентують провадження дізнання і досудового слідства, зокрема: досудове слідство проведено без порушення справи; справа порушена неправочинною особою; на порушення вимог ст. 111 КПК замість досудового слідства проведено дізнання; проведено розслідування особами, які підлягають відводу з огляду на статті 58 і 60 КПК; розслідування проведено за матеріалами, виділеними в окреме провадження щодо іншої особи або за новим обвинуваченням без порушення справи; розслідування проведено без скасування раніше винесеної постанови про закриття справи або про відмову в порушенні кримінальної справи проти тієї саме особи та за тим же обвинуваченням; б) не додержано під час провадження дізнання і досудового слідства вимог статей 44, 45, 46, 47, 48 КПК про забезпечення права підозрюваного і обвинуваченого на захист; в) порушено вимоги ст. 19 КПК, якщо обвинувачений не володіє мовою, якою провадиться слідство, і він не був забезпечений перекладачем; г) пред’явлено неконкретне обвинувачення, зокрема не вказані час, місце, спосіб, мотив, а також інші ознаки складу злочину, стаття (її частина) закону, якою цей злочин передбачено, не дана юридична оцінка кожному діянню, якщо особа обвинувачується у вчиненні кількох злочинів; д) необґрунтовано відхилено клопотання обвинуваченого чи інших учасників процесу про встановлення обставин, які мають істотне значення для справи, коли такі обставини не можуть бути встановлені судом; є) формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному висновку, істотно відрізняється від формулювання, що міститься в постанові про притягнення як обвинуваченого або погіршує становище обвинуваченого порівняно з пред’явленим обвинуваченням чи пов’язане з іншим порушення його права на захист; ж) не забезпечено право обвинуваченого, потерпілого чи захисника на ознайомлення з усіма матеріалами справи...»[10] (п. 13)1.
Виявлені факти свідчать, що органи дізнання, попереднього слідства та прокуратури допускають порушення норм КПК на всіх стадіях провадження у справах - від її порушення до складання обвинувального висновку і направлення справи до суду. Насамперед, не завжди додержується порядок прийняття, реєстрації, обліку та розгляду заяв і повідомлень про злочини, порушується встановлений ст. 97 КПК триденний строк прийняття рішення за названими заявами або повідомленнями.
Як свідчать окремі ухвали судів, наведені явища досить поширені, в багатьох випадках заяви про вчинення злочинів тривалий час не реєструються, а кримінальні справи порушуються лише в разі встановлення особи винного. Причому, як вбачається з відповідей на окремі ухвали, на такі дії йдуть не тільки малодосвідчені працівники. Це свідчить про відсутність будь-якого контролю за діяльністю осіб, в компетенцію яких входить вирішення питання про порушення справ, та намагання працівників органів міліції в такий спосіб поліпшити показники роботи.
Окремі дізнавачі та слідчі безпідставно відмовляють в порушенні кримінальних справ чи закривають порушені, що призводить до невиправданої тяганини при їх розслідуванні та вчинення особами, щодо яких винесено такі необгрунтовані постанови, інших (здебільшого тяжких) злочинів. Це має місце в основному тому, що обставини, які при провадженні дізнання, попереднього слідства у відповідності зі ст. 64 КПК підлягають доказуванню, досліджуються поверхово і не об'єктивно або їм дається неправильна оцінка.
Намагаючись будь-що закрити справу, деякі слідчі посилаються, навіть, на неіснуючі нормативні акти. В той же час поширене безпідставне порушення справ внаслідок поверхового з’сування даних про особу правопорушника, обставин, що виключають провадження у справі, та неправильного застосування норм матеріального і процесуального права[11].
Є випадки, коли органи попереднього слідства в порушення вимог ч. 1 ст. 113 КПК провадили слідство без порушення кримінальної справи, а суди всупереч ст. 370 КПК та роз’ясненням, що містяться в п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 березня 1988 р. «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування», не повертали такі справи для проведення додаткового розслідування, а постановляли обвинувальні вироки, обмежуючись лише реагуванням на ці факти винесенням окремих ухвал, хоча такі порушення вимог закону є істотними, які тягнуть скасування вироку.
Чимало порушень закону допускається органами дізнання і попереднього слідства при проведенні обшуку, виїмки, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, очної ставки, огляду, освідування, опису майна, а також при складанні протоколів названих дій. З цього приводу судами виносилася майже кожна десята окрема ухвала (постанова). Є факти, коли в порушення вимог ст. 181 КПК обшук, виїмка та вилучення предметів провадились за відсутності понятих чи з одним з них або при цьому брали участь поняті, які є працівниками РВ УМВС, у відсутності особи, котра займає приміщення. Іноді обшуки провадились без санкції прокурора, а зафіксовано зазначені дії протоколом огляду та вилучення.
