преступлением» (п. 4 ст. 73 УПК РФ). Подчеркнем, определяющая
роль принадлежит доказыванию именно «вреда», а не «ущерба». В
Уголовный же кодекс РФ в ст. 146, напротив, оперирует
понятием «ущерб», что характерно и для преступлений в сфере
экономической деятельности, а точнее «крупный ущерб» (гл.22 УК
РФ).
5. О крупном ущербе в уголовном праве
применительно к ч. I ст. 146 УК РФ
Отечественное уголовное законодательство придерживается
правоустановления о том, что недопустимо использовать I
аналогию закона при определении крупного размера ущерба. Иначе
говоря, нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся,
например, в главе 22 УК РФ (ст. 169 п. 2, ст. 171 п. 1, ст.
172 п. 1, ст. 173, 177, 180 и т.д.) и составляющий более 500
МРОТ для физических лиц и более 2500 МРОТ для организаций,
механически брать из ст. 177 УК РФ6 и переносить на состав ст.
146 УК РФ. Таким же образом, нельзя размер крупного ущерба,
обозначенный в п. 2 Примечания к ст. 158 УК РФ «Кража», в 500
МРОТ аналогично использовать применительно к диспозиции ст.
146 УК для определения размера крупного ущерба.
Отечественное уголовное законодательство придерживается
правоустановления о том, что недопустимо использовать аналогию
закона при определении крупного размера ущерба. Иначе говоря,
нельзя критерий крупного ущерба, содержащийся, например, в
главе 22 УК РФ (ст.169 п. 2, ст. 171 п. 1).
Между тем, отдельные суды общей юрисдикции не признают
крупным ущербом ущерб, который превышает 10 и даже 50 МРОТ.
Другие суды также считают, что с учетом товарооборота
видеокомпании «X» нельзя признать для нее крупным ущербом
ущерб, равный в 50 МРОТ. Отдельные суды России трактуют
«крупный ущерб», как ущерб, равный 500 МРОТ. Таковы полярные
решения и приговоры судов общей юрисдикции о признании
крупного ущерба по признакам ст. 146 У К РФ.
Мы же полагаем, что крупным ущербом применительно к
объективной стороне диспозиции ст. 146 УК РФ должна быть
признана сумма, эквивалентная 50 МРОТ, ибо сумма в 10 МРОТ для
правообладателя (не гражданина, а видеокомпании, а равно и
представителя (дилера) такой видеокомпании) не является в
действительности «крупным ущербом». Она может быть взыскана в
гражданско-правовом порядке.
Но явно несправедливым будет решение, а равно приговор
суда, по которому суд не признает крупным ущербом ущерб,
равный 50, 60 и более МРОТ для какого-либо правообладателя.
При этом такой суд голословно указывает в приговоре: «Нет
оснований расценивать ущерб, равный 20 тысяч рублей, как ущерб
крупный, ибо ежемесячный товарооборот (доход) правообладателя
исчисляется более чем в 200 тысяч рублей». Такой «приговор»
только дискредитирует отдельные судебные органы.
В том же случае, если у продавца изымается
контрафактной продукции на весьма значительную сумму
(например, от 400 до 500 МРОТ), можно с уверенностью говорить
о том, что данное лицо ведет по своей сути промысел, которым
нарушает авторские или смежные права, в чем заключается
повышенная общественная опасность содеянного.
Для правообладателя, дознавателя и следователя крайне
важно знать положение п. 1 ст. 49 «Закона» о том, что
обладатели исключительных авторских и смежных прав вправе
требовать от нарушителя:
1) признания прав;
восстановления положения, существовавшего до нарушения прав и
прекращения действий, нарушающих право или создающих угрозу
его нарушения;
возмещения убытков, включая упущенную выгоду;
взыскания дохода, полученного вследствие нарушения авторских и
смежных прав, вместо возмещения убытков',
выплаты компенсации в сумме от 10 до 50 000 МРОТ,
устанавливаемых законодательством РФ, определяемой по
усмотрению судами арбитражного суда, вместо возмещения убытков
или взыскания дохода;
принятия иных, предусмотренных законодательными актами мер,
связанных с защитой их прав.
Меры, указанные в данных подпунктах (3-5),
применяются по выбору обладателями авторских и смежных прав.
Здесь же необходимо выделить и такое важное
обстоятельство. В ст. 49 «Закона» речь идет о защите только
исключительных авторских и смежных прав. Следовательно,
неисключительные авторские и смежные права, переданные автором
либо исполнителем определенному правообладателю, не подлежат
защите по правилам ст. 49 «Закона».
Каким же образом подсчитывается крупный ущерб и кем он
должен быть доказан?! Это — главный вопрос объективной стороны
диспозиции ч. I ст. 146 УК РФ.
В силу ч. 3 ст. 20 УПК РФ, состав ч. I ст. 146 УК РФ
относится к делам частного-публичного обвинения. Поэтому дела
данной категории, как правило, возбуждаются по заявлению
потерпевшего, но оно должно быть надлежащим лицом: это — автор,
правообладатель либо его законный представитель (доверенное
лицо). Исключением из этого правила является тот случай, когда
дело имеет особое общественное значение или если потерпевший по
такому делу не в состоянии защитить свои права и законные
интересы, — тогда прокурор вправе возбудить дело и при
отсутствии жалобы потерпевшего. Однако во всех этих случаях
возбужденное уголовное дело не подлежит прекращению за
примирением потерпевшего с обвиняемым.
В среде следственных работников, расследующих уголовные
дела по признакам ч. 1 и (или) ч. 2 ст. 146 УК РФ, бытует
предубеждение о том, что доказывание крупного ущерба лежит на
потерпевшем, как заявителе, ибо само уголовное дело возбуждено
по жалобе (заявлению) последнего. Это предубеждение в корне
неверно. Действительно, правообладатель может и должен
представить расчет реального ущерба (прямых убытков) и
неполученного дохода (упущенной выгоды). Однако для того, чтобы
«вывести» конечную сумму крупного ущерба, следствие (дознание)
должно подтвердить точное количество контрафактных
произведений. Точное количество контрафактных экземпляров видео-
, аудиопродукции должно подтверждаться только целым комплексом
действий: протоколом осмотра места происшествия, протоколом
обыска и (или) выемки (изъятия) контрафактной продукции,
показаниями свидетелей, очевидцев и иными следственными
действиями. Кроме того, в силу абзаца 2 п. 2 ст. 50 «Закона»
следователь и орган дознания обязаны принять меры для
обеспечения предъявленного или возможного в будущем (!)
гражданского иска путем розыска и наложения ареста на
экземпляры произведений и фонограмм, в отношении которых
предполагается, что они являются контрафактными, а также на
материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и
воспроизведения, а в необходимых случаях — путем изъятия и
передачи их на ответственное хранение. Помимо всего, к
обязательствам, подлежащим доказыванию по уголовному делу,
относится характер и размер ущерба, причиненного преступлением
(п. 4 ст. 73 УПК РФ). Таким образом, процесс доказывания
крупного ущерба входит в круг процессуальных обязанностей
следователя.
Итак, правообладатель, чьи авторские (смежные) права были
нарушены, в силу п. 1 ст. 49 «Закона» может выбрать любую из
мер защиты нарушенных прав:
* возмещение убытков, включая упущенную
выгоду;
* взыскание в свою пользу дохода, который
получил правонарушитель;
* компенсацию в сумме от 10 до 50 000 МРОТ вместо
возмещения убытков или взыскания дохода. Это — общий принцип
подсчета ущерба, причиненного правообладателю. Между тем,
существует и частный случай подсчета ущерба (убытков),
нанесенных правообладателю. Он заключается в исчислении суммы
убытков по принципу «один к одному», то есть каждая
контрафактная копия, по крайней мере, приводит к срыву
легальной продажи одного экземпляра лицензионного видео-, и
(или) аудиопроизведения.
В судебной практике России, исходя из положения ч. 1 п. 3
ст. 37 «Закона» о том, что правообладатель (исполнитель) имеет
исключительное право на получение вознаграждения за каждый вид
использования исполнения (т.е. по указанному выше принципу:
«один к одному»), считается, что ущерб в размере 100 МРОТ за
использование одного контрафактного экземпляра аудиовизуального
произведения (видеофильма), принесенный правообладателю,
представляется разумным и обоснованным.
Целесообразно отметить и такой факт. Оценка ущерба по
специальной методике в виде убытков, в т.ч. и неполученного
дохода, производится еще и по результатам заключения
комплексной товароведческой и контрафактной экспертизы (см, (§6
главы 6 данного пособия), которую во всех случаях назначает
следствие либо орган дознания.
Другие вопросы объективной стороны преступления
В объективной стороне преступления (ч. 1 ст. 146 УК)
надлежит рассмотреть также и ряд других вопросов:
событие преступления (время, место, способ и другие
обстоятельства совершения преступления);
какого момента преступление признается оконченным;
кто, когда и в каких случаях является соучастником
преступления;
другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела.
О событии преступления. Получив заявление потерпевшего,
следователь и (или) орган дознания обязаны возбудить уголовное
дело и принять меры к установлению события преступления, лиц,
виновных в совершении преступления (ст. 21 УПК РФ).
К событию преступления относится наличие самого факта
совершения преступления. Применительно к расследованию
преступных нарушений таких объектов авторских (смежных) прав,
как видео-, аудиопроизведения, следователь (дознаватель)
устанавливает наличие контрафактных экземпляров видео- и
аудиокассет либо компакт-дисков, желательно, точное
реализованное количество такой продукции. При этом он
устанавливает время, в течение которого изготавливались и (или)
реализовывались указанные контрафактные экземпляры видео-,
аудиопродукции.
Местом совершения преступления может быть не только
подпольный «цех» по тиражированию (изготовлению) контрафактной
продукции, ее складированию, но и так называемые «точки» по
реализации «пиратской» продукции. Этими «точками» могут быть
различные ларьки, киоски, отдельные арендованные места в самых
разных магазинах, универмагах, на рынках, в местах большого
