А.Ф.Кони в своих рассуждениях о необходимой обороне не совсем
последователен в вопросе о том, когда же появился этот институт. С одной
стороны, он указывает, что “во все периоды нашего законодательства как
древнего, так и нового существовало понятие о необходимой обороне и можно
ясно видеть, что право это развивалось постепенно и последовательно”[6]. С
другой стороны, он пишет, что в первых памятниках – договорах Олега и Игоря
(911 и 945 года) “незаметно какого бы то ни было указания на необходимую
оборону”.Понятие необходимой обороны, указывает Кони, всегда неразрывно
связано с понятием о вменении. Состояние необходимой обороны есть состояние
не вменения. В договорах же Олега и Игоря, далее указывает Кони, не
замечается никаких оснований вменения; нет понятия о злом умысле.
Профессор Неклюдов, Долопчев и профессор Таганцев считали, что уже
вместе с первыми попытками ограничения и регулирования мести в нашем
древнейшем праве встречались отдельные постановления об обороне. Они
считают, что право необходимой обороны было признано еще в договоре Олега с
греками в отношении обороны имущества и в Русской Правде в отношении
обороны, как имущества, так и личности.
В.Р.Долопчев в своей работе о необходимой обороне указывает на то, что
“юридические воззрения русских славян в первый раз получают письменную
форму в договорах Олега и Игоря с греками. Из этих договоров видно, что у
русских господствовал обычай неограниченного самосуда над преступником”[7].
В.Р.Долопчев считает, что необходимая оборона есть один из видов
самоуправства. Самоуправство, - далее указывает он, - может иметь место или
после совершения преступления, или в момент его совершения. В первом случае
это месть, а во втором - самозащита или необходимая оборона.
История уголовного права, по словам Долопчева, представляет собой
картину постепенного перехода самоуправства, частного мщения за
преступление в карательную деятельность государства[8].
Г.С.Фельдштейн в своей работе о необходимой обороне[9] оспаривает
указанное мнение и в качестве аргумента приводит то, что договор Олега
нельзя считать памятником внутреннего законодательства, регулирующим
внутренние отношения. Он носил международный характер и являлся
компромиссом, примерившим нормы права, господствовавшие у русских, с
постановлениями греческого права. Но далее сам же Фельдштейн пишет:
“Вышеприведенный аргумент о нечисто русском характере постановления VI
статьи договора не имеет, однако, принципиального значения и недостаточен
сам по себе для отрицания того факта, что статья эта санкционирует
необходимую оборону вообще”. Полная же необоснованность предположения об
этом обнаруживается, - пишет Фельдштейн, - только из того, что
законодательный памятник этот оставляет почти в полной силе начало мести,
а, следовательно, действует при таких условиях, когда вообще, немогло
существовать необходимой обороны, как особого юридического института[10].
Далее Г.С.Фельдштейн проводит анализ статей Русской Правды и приходит
к выводу: “Русская Правда не знает еще необходимой обороны ,
дифференцировавшейся в качестве самостоятельного института; этот процесс
обособления заканчивается в главных чертах, по-видимому, только ко времени
Уложения 1649 года[11]”.
Профессор Ришельевского лицея Владимир Линовский в своей работе,
посвященной исследованию русского права[12], указывает, что период
уголовного законодательства у нас начинается Соборным Уложением царя
Алексея Михайловича, где вопрос о необходимой обороне обстоятельно
рассматривался.
Н.В.Рейнгардт считает, что по договорам Олега и Игоря с греками право
необходимой обороны заключалось в том, что хозяин имел право убить вора на
месте преступления, если тот оказывал сопротивление, если же не оказывал,
то хозяин имел право только связать его. Необходимая оборона по Русской
Правде, - пишет он, - допускалась при защите личности и при защите
собственности.
Договор Олега с греками подобно римским и германским законам не
предусматривает каких-либо специальных определений необходимой обороны.
Право необходимой обороны выступает в этих памятниках в форме права
убийства на месте преступления.
Русская Правда, являющаяся одним из важнейших источников истории
древнего русского права, допускала необходимую оборону при защите личности
и при защите собственности.
Н.Калачев в своем исследовании Русской Правды указывает, что
самоуправство ясно различается от самозащищения, которое не считается
преступлением[13]. Так, пойманный ночью вор может быть убит, пока он еще не
связан. Так же безнаказанно можно ударить нападающего мечом.
Постановления о необходимой обороне в Русской Правде изложены в статьях
13, 14, 38 и 40. Статьи 13 и 14 допускали необходимую оборону при
посягательстве на собственность путем грабежа и разбоя. В других случаях
она не допускалась. Ночной вор мог быть убит на месте, если он противился
своему задержанию. Но как только его одолели и связали, то убить его уже не
имели права, и он должен был предстать перед судом.
Убийство связанного вора не могло быть оправдываемо необходимостью,
потому что опасность с его стороны миновала.
Такое убийство было бы местью, самоуправством. Долопчев указывает[14],
что убийство вора наказывалось, если голова убитого лежала во дворе, а ноги
за оградой двора, потому что такое положение трупа свидетельствовало о том,
что убийство совершено по окончании состояния необходимой обороны. Как
только вор был связан, состояние необходимой обороны для собственника
прекращалось. Допущение убийства вора только на своем дворе у клети или
хлева, то есть единственно в пределах своего жилища и на самой татьбе,
указывало на наличность нападения и подчеркивало пределы необходимой
обороны.
Уложение царя Алексея Михайловича 1649 года в отличие от ранее
действовавших памятников русского права действительно можно назвать в
полной мере уголовным кодексом, ибо в нем весьма обстоятельно
рассматривались вопросы преступления и наказания.
Вопрос о необходимой обороне в Уложении рассматривался в отделе
одиннадцатом, озаглавленном " О преступлениях против личных прав частных
лиц", в разделе о смертоубийстве.
Уложение допускало необходимую оборону очень широко: в защиту жизни и
телесной неприкосновенности личности, в защиту имущества и женской чести.
Необходимая оборона допускалась также и для защиты интересов третьих лиц.
Уложение царя Алексея Михайловича считало правомерной не только оборону
себя и своего имущества, но и оборону третьих лиц и их имущества. Причем
оборона третьих лиц вменялась по Уложению как юридическая обязанность.
Уложение также устанавливало, что слуга, ранивший или убивший кого-
нибудь, защищая своего хозяина, не отвечает перед судом. Слуга в этом
случае не обязан был даже исследовать, прав ли его хозяин или нет, для него
достаточно было того, что хозяин находился в опасности. Но в том же
Уложении ничего не говорилось о том, что господин обязан также защищать
слугу.
Статья 16 главы XXIII допускала оборону чести и целомудрия женщин.
В статье 200 главы X Уложения предусматривалась необходимая оборона при
нарушении домового права. Нарушением домового права считался приезд к кому-
либо на двор насильственно, скопом и заговором, хотя бы только с целью чем-
либо обесчестить хозяина. Хозяину предоставлялось широкое право обороны
своего дома.
Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, только тогда не
наказывались, когда факт справедливой обороны был доказан. Для этого
защищавшийся должен был доставить убитого или раненого преступника в
приказ.
В дальнейшем под влиянием немецких воззрений институт необходимой
обороны был поставлен по сравнению с Уложением 1649 года в более узкие
рамки.
Начало этому ограничительному пониманию и применению института
необходимой обороны было положено Петровским законодательством.
Следует отметить, что до принятия Воинских Артикулов Петра I какого-
либо специального названия право отражения нападения отдельными лицами не
имело.
В первый раз это право получило специальное название ("нужное
оборонение ") в Воинских Артикулах Петра. Как указывает Долопчев, это
название было заимствовано из немецкого законодательства.
Вопросы необходимой обороны в Петровском законодательстве нашли свое
отражение в Воинском Уставе [15] 1716 года и в Уставе Морском 1720 года.
Воинские Артикулы, признают необходимую оборону при посягательстве на
жизнь, а Морской Устав – и при нападениях, угрожающих здоровью. Кроме того,
необходимая оборона ограничивается и такими указаниями, как требования к
обороняющемуся, чтобы он доказал, что не был зачинщиком драки, и чтобы
оружие участующих сторон не было разнородным и т. д.
Правила " нужного оборонения " излагаются в Артикулах в главе о
смертоубийстве, потому-что под правом необходимой обороны они понимали
исключительно право убийства нападающего.
Необходимая оборона по Артикулам допускалась при наличии следующих
условий:
1) нападение должно быть противозаконным и насильственным;
2) нападение должно быть беспричинным;
3) нападение должно быть непосредственно предстоящим или только что
начавшимся и требующим мгновенного отражения. Согласно этому условию
лицо, подвергшееся нападению, могло убить нападавшего только тогда, когда
все другие способы уклониться от нападения оказывались недостаточными. И
тогда лицо, подвергшееся нападению,не обязано было ждать первого удара.
Наиболее полно вопрос о необходимой обороне в законах Петра I
освещен П. С. Ромашкиным, который указывает на то, что Воинский и Морской
уставы сильно ограничивали право необходимой обороны.[16]
4) лицо подвергшееся нападению, должно находится " в смертном страхе ", то
есть в самой крайней опасности для жизни. Согласно этому условию лицу,
подвергшемуся нападению, вменяется в обязанность уступать до последней
возможности и только в крайнем случае, когда уже ничто не помогло,
разрешалось убить нападающего.
Если лицо могло спастись бегством, или у него была возможность прибегнуть
к помощи начальства, оно обязано было использовать это. Возможность
воспользоваться этими двумя условиями делало оборону ненужной и потому
