Згідно Кістяковському невід'ємні права особистості: а)обмежують державну владу, утворюючи тим. самим сферу самовизначення та самопрояву особистості; б) виступають основою та доповненням підзаконності влади; в)знаходять вираз в її організації, яка не придушує особистість, тобто складають основу фундаментальних принципів правової держави. Вони «природні», тому що споконвічно притаманні людям, як людським істотам, проте повинні бути визнані та охоронятися ; за допомогою приватного та публічного права. На відміну від класичного лібералізму Б. Кістяковський вважав, що дійсна повага до права утворюється не стільки у сфері громадського суспільства, скільки у відносинах громадян з державними органами. Тому він прийняв теорію німецького філософа права Г. Єллінека (1851—1911) про суб'єктивні публічні права, які на відміну від приватних прав, визначають масштаб природної свободи, утворюють, умови для забезпечення реальності цих прав. Прогрес суспільства він пов'язує з постійним поширенням індивідуалізму (як приватно-правового, так і публічно-правового).
Концепція суб'єктивних публічних прав дала змогу Б. Кістяковському розглядати соціалістичну державу як цілком сумісну з індивідуальною свободою, та таку яка представляє нову, більш досконалу форму, правової держави. Його правовий соціалізм є подальшим розвитком цінностей лібералізму як цінностей особистої свободи. Приймаючи ідею В. Соловйова про «права на гідне існування», він повністю відкинув спробу виводити це право з етики співчуття та розуміння держави як «збірно-організованого жалю», а розглядав його як суб'єктивне публічне право, яке є основою домагань особистості. Визнаючи законно гарантоване право на прожитковий мінімум та освіту, соціальний лібералізм вважає його фактором усунення перешкод на шляху розвитку особистої свободи громадян та забезпечення рівних умов за ради реалізації творчих зусиль у конкурентній боротьбі. В наш час така програма є, фактична загальновизнаною у світовій спільноті.[№ 6, с. 134]
4. Загальна теорія права
Загальна теорія права, вироблена Б.О. Кістяківським, так само, як теорія пізнання, грунтується на визнанні способу свідомої діяльності людини — принципу належнісності — за її основу. З цієї точки зору, вважав Кістяківський, право займає виняткове місце;у суспільстві, бо є найзначнішим виразникох його культури: «...Соціальна культура, зазначав він в одній із тез своєї докторської дисертації, знаходить у праві своє найчіткіше визначення, яке має для всіх однакове значення. Як техніка перевертає природне на належнісне, так і право перевертає соціально необхідне на належнісне. Цей процес перетворення необхідного на належнісне здійснюється завдяки діям людей, які керуються усвідомленням свого обов'язку. В ньому (тобто у процесі такого перетворення) виявляється справжня творчість» . Але існує велика відмінність між тією належністю, яку здійснює техніка, втілюючи інтереси людини у світі природи, тобто у сфері матеріальної культури, та здійснення мети в галузі духовної культури. Техніка перетворює природу на механізм. Право не може застосовуватись механічно — «кожен громадянин повинен бути духовно діяльним у галузі права і по-своєму творити його», «напружена духовна діяльність особи перетворює у соціальному житті необхідне на належне». Отже, здійснення права, як і взагалі духовність,— наслідок багатьох свідомих індивідуальних зусиль.[№ 6, с.147-148]
Таке сприйняття права наближає погляди Кістяківського до соціологічної теорії С. А. Муромцева, який в основу визначення поняття права поклав не юридичні норми, а правовідношення. Фактичний суспільний правопорядок, за Муромцевим, складається з «фактичних інтересів» осіб, що використовують юридичні норми. Тому деякі з них, хоч і проголошуються та видаються у законах, але, на противагу діючим, є «мертвими нормами». Втім, дещо анархічні погляди Муромцева, хоч і відбивали реальність російського правопорядку і покладали на відповідальність юриста застосування реакційних законів, не співпадали з уявленням Кістяківського про необхідність встановлення відповідності між правовими стосунками та правовими нормами. [№3, с.147-148]
Виходячи з фундаментальності права у суспільній культурі, Б. О. Кістяківський дослідив питання про те, якими саме методами може бути вивчене право як її основний виразник, розробив методи аналізу соціокультурної реальності права і правових відносин. До його доробку належить вчення про історичну реальність як певну відповідність рівня розвитку культури суспільства та правосвідомості окремих соціальних класів. У цю реальність заглиблені правові явища, і саме історичний рівень правової культури суспільства має прогностичне значення для встановлення можливостей побудови правової держави. Дослідження історії конституційних та федералістських ідей у Росії та в Україні, починаючи з М. П. Драгоманова, особистий досвід участі в русі радикальної молоді кінця XIX ст. та у конституційному русі початку XX ст. дозволили Кістяківському зробити невтішний висновок про рівень правових уявлень вітчизняної інтелігенції. Стаття у збірці «Вехи», в якій він дослідив реальне втілення правових ідей у міжпартійній боротьбі, насамперед соціал-демократичної партії, уявлення її лідерів про майбутні закони соціалістичного суспільства в основному ввійшла до його докторської дисертації. Кістяківський виходив з того, що правосвідомість різних прошарків суспільства складає певну єдність: і інтелігенція, зокрема радикальна, і бюрократія, і простий народ у Росії сприймають право у вигляді писаного закону як примус з боку державної влади, як зовнішнім чином встановлену регламентацію дій. Саме тому інтелектуалам видається природним застосування до законотворчості етичних критеріїв, продиктованих політичними мотивами уявлень про соціальну справедливість, так, що навіть у судочинстві найпрогресивніші адвокати звертаються перш за все до цих уявлень. Отож, закон та право не визнаються самостійними суспільними цінностями тою мірою, як у країнах Західної Європи.[№3, с. 149]
До права Б. Кістяковський підходив і як соціолог, і як прихильник неокантіанської філософії цінності. У першому випадку він розглядав право як соціальне явище, предмет причинності, головний засіб контролю суспільства над індивідом . У другому — як соціальне втілення надісторичних цінностей, дякуючи якому право займає центральне місце у сфері культури, тобто сфері, яка опосередковує квазіприродний вимір соціального життя (матеріальне) та його духовний вимір. Тому загальна теорія права має грунтуватися на загальній філософії культури.
Б. Кістяковський виділяє, як вже зазначалося, чотири існуючих підходи до права, що відповідають чотирьом концепціям права:
1) аналітичний підхід, характерний для догматичної юриспруденції і відповідний позитивістській концепції права;
2) соціологічний підхід, відповідний поняттю права як формі соціальних відносин;
3) психологічний підхід,, який відповідає психологічному поняттю права;
4) нормативний підхід, який відповідає аксіологічному поняттю права. [№ 6, с.130-131]
З позицій його синтетичної загальної теорії права слід відкинути кожну з чотирьох концепцій як односторонню і не адекватну і, одночасно, визнати їх як методологічні підходи, що відповідають чотирьом граням (аспектам) права як сукупності культурних феноменів.
Відношення Б. Кістяковського до першого підходу було двояким. Він часто критикував його основні положення, але в політичному, а не в методологічному аспекті. Так, він заперечував головний принцип юридичного позитивізму — абсолютний суверенітет держави, був супротивником командної теорії права, але, з іншого боку, позитивно ставився до практичних досягнень догматичної юриспруденції, цінував її заслуги в логічному аналізі існуючих норм і в науковому дослідженні організаційно-інституціональної сторони правової системи. Підкреслюючи вузькість позитивістського погляду на право, який виключає звичаєве право, якщо воно не санкціоноване державною, і міжнародне право, якщо воно не за фіз. силою, вчений в той же час стверджував, що етатистський підхід до права є очевидним для професійних юристів і не вимагає спеціального виправдання.
Соціологія права, на відміну від догматичної юриспруденції: а) виявляє динаміку права; б) зосереджується не тільки на писаному, але й на неписаному праві. Вона аналізує право як соціальне явище, розглядаючи його соціальні функції, відношення до інтересів різних груп, прогресу суспільства в цілому, (позитивістсько-еволюціоністська версія). Соціологічний підхід у правознавстві виявляється також у тему, «щоб вірно розуміти право і приймати правові рішення не лише на підставі права, вираженого у нормах, але й права, яке діє у вжитті… Ця відмінність є відмінністю між загальним і індивідуальним чи ірраціональним (неокантіансько-ірраціоналістична версія). Визнаючи досягнення соціологічного підходу до права, Б. Кістяковський бачив його недоліки, якими зловживали для «викриття класового змісту права», роблячи внесок у знецінення права як такого, і забезпечуючи аргументами «правовий нігілізм».
Психологічний підхід критикується Б. Кістяковським як такий, що поряд з нормативно-аксіологічним зосереджується на праві як елементі свідомості і тому може бути розглянутий як такий, що зневажливо ставиться до зовнішньої реальності права, яка представлена інституціоналїзовапим правовим порядком, (тобто реальності об’єктивованого в установах права). Він звинувачував Пєтражйцького у тому, що той зводить інститути до сукупності конкретних індивідів (і уявлень про них) і пояснює явище влади і покори як атрибути окремих людей, виправдовуючи дим особисту владу. Але, насправді, Петражицький лише прагнув до вірної інституціоналізації, стверджуючи, що інститути повинні бути укорінені у соціальній психології, яка історично склалась, і через неї в юридичній душі кожного індивіда.
Кістяковський визнає велику наукову цінність теорії Петражищжого про пояснення відмінності між правовою та моральною психікою, як підставу для боротьби з юридичним позитивізмом і спадщиною російського «правового нігілізму», який часто знецінював право в ім’я моралі. На жаль, Б. Кістяковському не вдалось в повній мірі оцінити новизну методологічного підходу, яка містилася в теорії Л. Петражицького, те, що вона представляла «своєрідну феноменологію права та моралі».[№ 3, с.149]
Четвертий підхід до права — нормативний, де право розглядається як сукупність норм, що містять в собі ідеї про належне, які визначають зовнішні відносини людей між собою, був найбільш до серця, Б. Кістяковському. Як теорія природного права, цей підхід був відомий ще з давніх часів. В Росії його прихильників очолював П. Новгородцев, з яким Кістяковський мав не тільки наукові, але й особисті зв’язки. Але в існуючому вигляді (як лише етико-нормативний) він не вважав цей підхід задовільним і критикував П. Новгородцеві за те, що той зосереджувався лише на етичних нормах та ігнорував логічні норми, а також за те, що концентрував увагу на праві у свідомості (хоча на відміну від психологічної школи — трансцендентальної), нехтуючи об’єктивованим існуванням права, відриваючи поняття права від реальності права.
Розглядаючи позитивні якості та недоліки кожного з підходів, Кістяковський вважав, що плюралізм лише підготовлює грунт для заключного синтезу, нової єдності знань, монізму, а остаточно досягти цього можливо лише колективними зусиллями його покоління. Б. Кістяковський сподівався, що синтетична теорія права, яка заснована на філософії культури, подолає недоліки цих чотирьох підходів, розглядаючи свої дослідження як шлях до цього синтезу.
На жаль, подальшим розвитком його думок у цьому напрямку ми не маємо змоги ознайомитись, оскільки весь тираж книги «Наука про право. Методологічний вступ до філософії права», яка тала наступним кроком у дослідженні проблем, що турбували Кісяковського, загинув у типографії м. Ярославля під час пожежі у 1917 р., а авторський екземпляр цієї книги, що має зберігатися в архіві Академії наук України, ще екає свого видання.[№ 3, с.130-132]
