Ситуацію певним чином може виправити реалізація пропозиції О.М.Охотнікової, яка висловлюється за доповнення кримінального закону спеціальною вказівкою на можливість звільнення від кримінальної відповідальності співучасників дачі хабара. Передбачення в законі такого положення дозволить за певних умов звільнити від кримінальної відповідальності посередника, який діє як пособник у дачі або одержанні хабара.
Якщо ж говорити про можливість звільнення від кримінальної відповідальності співучасників взагалі, то це питання погребує додаткового вивчення, зокрема, з огляду на те, що при його запровадженні стане можливим звільнення такої фігури, як організатор дачі-одержання хабара.
І Це однією проблемою розглядуваного інституту є визначення умов стимулювання позитивної посткримінальної поведінки суб'єкта хабарництва, іншими словами - змісту такого компромісу. Виходячи з того, що чинний КК передбачає компромісну норму стосовно дій хабародавця і такий стан речей зберігається у проекті нового КК, прийнятого парламентом у першому читанні, зупинилося лише на питаннях законодавчого визначення і розуміння практиками та вченими змісту цієї норми.
Згідно з ч. 3 СТ.370 КК особа, яка дала хабар, у тому числі і валютними цінностями, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо відносно неї мало місце вимагання хабара або якщо після дачі хабара вона добровільно заявила про це до порушення кримінальної справи щодо неї. Таким чином, у законі передбачено дві самостійні підстави звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності: * якщо відносно нього мало місце вимагання хабара; * якщо після дачі хабара він добровільно заявив про це до порушення кримінальної справи, щодо нього.
Слід підкреслити, що для звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар, достатньо однієї з наведених підстав. При цьому необхідно виходити з того, що застосування ч. З ст.370 КК у випадку встановлення зазначених у ній обставин є не правом, а обов'язком слідчого, прокурора або суду. Вимагання як обставина, що звільняє хабародавця від кримінальної відповідальності, традиційно передбачається у кримінальному законі і нічим не відрізняється від вимагання як кваліфікуючої ознаки одержання хабара. Проблеми, пов'язані з розумінням правової природи цієї ознаки, визначенням її змісту тощо, розглянуті у другому розділі цієї роботи. Додати доцільно лише таке. При вимаганні хабара хабародавець може перебувати у специфічній ситуації, яка кримінальним правом визначається крайньою необхідністю.
Таким чином, за наявності обставин вимагання хабара хабародавець маг підлягати звільненню від кримінальної відповідальності на підставах, визначених у ст. 39 КК (крайня необхідність), навіть за відсутності спеціальної вказівки у ч. З ст.370 КК. Щоправда, у такому разі виникає досить складне питання, яке завжди слід вирішувати при застосуванні інституту крайньої необхідності, а саме щодо визначення співвідношення заподіяної і відверненої діянням шкоди. У багатьох випадках вирішення цього питання може виявитися не під силу практичним працівникам правоохоронних органів, оскільки визначитись у тому, що є більш небезпечним авторитет влади чи інтереси окремої фізичної або юридичної особи надзвичайно складно.
Другою обставиною, яка звільняє хабародавця від кримінальної відповідальності, є добровільна заява про дачу хабара. Зазначене законодавче формулювання покликане чітко визначити "правила гри" держави з хабародавцем, повернути процес звільнення його від кримінальної відповідальності в законне русло. Адже, незважаючи на судове і наукове тлумачення попередньої редакції розглядуваної компромісної норми щодо добровільності і моменту звернення хабародавця із заявою (останній пов'язувався з моментом, коли про дачу хабара ставало відомо органам влади або компетентним посадовим особам, (слідчі прокуратури вимушені були йти на порушення, діючи за схемою: хабародавцю повідомлялось про дачу ним хабара і пропонувалося дати правдиві свідчення, які викривають хабарника. В обмін пропонувалося застосувати до нього компромісну норму на підставі його добровільної заяви про дачу хабара. Хоча, зрозуміло, ні про яку добровільність не могло бути і мови. Йшлося про не передбачену законом угоду, необхідну для викриття більш небезпечної фігури - хабарника.
Нова редакція ч. З ст.370 КК видасться позитивним кроком у напрямі вдосконалення розглядуваного інституту з огляду на те, що угода-компроміс з хабародавцем набуває більш законного характеру. Поведінку слідчою, який пропонує дати правдиві свідчення про дачу хабара, не можна визнавати такою, що суперечить закону, а у хабародавця є можливість прийняти оптимальне для себе рішення, зваживши всі "за" і "проти". Встановивши момент, після якою положення ч. З ст.370 КК не можуть бути застосовані, закон тим самим ніби розширив рамки добровільної заяви про те, що сталось. Як уже зазначалося, до внесення останніх змін до ч. З ст.370 КК добровільно вважалась усна чи письмова заява до відповідної установи з будь-яких мотивів, але не у зв'язку з тим, що про дачу хабара стало відомо правоохоронним органам.
Хоча закон (ч. З ст.370 КК) конкретно і не вказує на державні органи, до яких повинен звертатися хабародавець із заявою про дачу ним хабара для вирішення питання про звільнення його від кримінальної відповідальності, такими органами можуть бути лише органи, які компетентні розглядати такі заяви по суті. Це органи, що відповідно до чинного кримінально-процесуального законодавства мають право розслідувати справи про посадові злочини (статей 364-172 КК), у т.ч. хабарництво, а саме: прокуратура, органи внутрішніх справ, служби безпеки і податкової міліції. Згідно із законом вони, мають можливість здійснити належну перевірку заяви про дачу хабара, вжити відповідних заходів щодо притягнення до кримінальної відповідальності учасників акту дачі-одержання хабара, а при наявності для того підстав - звільнити від кримінальної відповідальності хабародавця, стосовно якого мало місце вимагання хабара або який добровільно заявив про дачу хабара до порушення кримінальної справи щодо нього. Оскільки суд позбавлений можливості безпосередньо здійснювати таку перевірку, то він не може бути включений до переліку державних органів, звернення до яких із заявою про дачу хабара є підставою для звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності. Деякі науковці і практики вважають, що особа, яка дала хабар, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності не лише тоді, коли особливо заявила про це відповідним органам, але і тоді, коли таке звернення мало місце з боку її родичів, членів сім'ї. На мій погляд, закон не дає підстав для такого висновку. Праві ті, хто вважає, що ч. З ст.370 КК йдеться про компроміс саме між особою, в діях якої є ознаки дачі хабара, і державою. Викладене дає можливість зробити висновок про те, що слідча і судова практика ще далекі від чіткого і правильного застосування кримінально-правової норми, яка передбачає звільнення від відповідальності за дачу хабара. Основних причин, помилок у застосуванні ч. З ст.370 КК кілька: * по-перше, відсутність однозначного і правильного розуміння умов звільнення від відповідальності хабародавця; * по-друге, недосконалість законодавчого формування положень цього інституту, * по третє, навіть за умови, що правоохоронними органами вдалося належним чином в рамках закону задокументувати протиправну поведінку «наших депутатів», проблематичними є притягнення його до встановленої законом відповідальності. Складності з притягненням депутата до юридичної відповідальності у свою чергу обумовлюється двома основними факторами. Першим - правовим є наявність передбаченої законом спеціальної процедури притягнення депутата до такої відповідальності (інститут так званої депутатської недоторканності). Другий політичний полягає в тому, що в умовах сучасної правової дійсності юридичному рішенню про відповідальності народного депутата України неодмінно передує політичне рішення. Це до речі, стосується також високопоставлених осіб у структурах виконавчої влади. Підтвердженням тому є факти притягнення до кримінальної відповідальності народних депутатів України, які мали місце в історії України з моменту проголошення її незалежності. Народних депутатів України, стосовно яких Генеральною прокуратурою України, порушувалося питання про притягнення їх до кримінальної відповідальності (порушувалась кримінальна справа, вносилось подання до парламенту про згоду на притягнення до кримінальної відповідальності та арешт тощо), попри усі їх політичні, ідеологічні інші відмінності об'єднувало одне на момент початку їх кримінального переслідування всі вони перебували в політичній опозиції до виконавчої влади, так чи інакше вступили в конфлікт з політичним керівництвом держави чи його оточенням.
Хабарництво як соціальне явище є явищем історичним. Будучи при цьому явищем негативним, воно змушує державу виробляти певні імунітети від нього, вживаючи відповідні заходи щодо обмеження розповсюдження хабарництва, мінімізації його негативних наслідків, коротше кажучи змушує державу і суспільство боротися з ним.
З хабарництвом боролися у всі часи, починаючи з моменту виникнення держави. З огляду на це цікавим і корисним, на мій погляд, буде звернення до нашого недалекого минулого з метою аналізу розвитку вітчизняного кримінального законодавства про відповідальність за злочини, пов'язані з хабарництвом. З перших днів свого існування Радянська влада декларувала особливу увагу до боротьби з хабарництвом. Особливу увагу цьому питанню приділяв перший керівник Радянської держави В.І.Ленін.
Першим спеціальним законодавчим актом соціалістичної держави, який був присвячений боротьбі з хабарництвом, став декрет РНК РРФСР від 8 травня 1918 року юрисдикція цього органу поширювалась і на територію сучасної України, на якій після жовтневої революції 1917 року поступово запроваджувалась радянська влада з усіма її атрибутами. Безпосереднім приводом до прийняття вказаного декрету була особиста позиція В.І.Леніна, а точніше його різка оцінка слабкої каральної політики «Треба негайно, з демонстративною швидкістю, внести законопроект, що кари за хабар (здирство, підкуп повинні бути не менше десяти років тюрми і, зверх того десяти років примусових робіт», - писав він Наркому юстиції Д.І.Курському, 4 травня 1918 року.
Слід також зазначити, що дещо пізніше РНК вжила додаткових організаційних заходів щодо боротьби з хабарництвом. Своїм декретом від 21 жовтня 1919 року вона прийняла рішення про утворення при Всеросійській надзвичайній комісії особливо революційного трибуналу. Цей трибунал було утворено для нещадної боротьби з найбільш небезпечними злочинами, у тому числі з посадовими злочинами осіб, які в тій чи іншій формі брали участь у хабарах.
До хабарництва декрет відносив як одержання хабара посадовою особою радянського державного апарата, так і дачу такій особі хабара, причому обидва ці злочини карались однаково суворо. Декрет визначав одержання хабара як прийняття особами, які перебувають на державній чи громадській службі, хабара за виконання дій, що входять в коло їх обов'язків, або за сприяння у виконанні дії, яка є обов’язком посадової особи іншого відомства. Каралось одержання хабара і дача хабара позбавленням волі на строк не менше 5-ти років, поєднаним з примусовими роботами на гой же термін. 16 серпня 1921 року РНК був виданий новий декрет «Про боротьбу з хабарництвом», який уточнив склад одержання хабара. Зокрема, в диспозиції норми про відповідальність за одержання хабара вказувалось на одержання хабара особливо або через посередника, на одержання хабара у будь-якому вигляді, на одержання хабара за виконання дій в інтересах того, хто дає хабара. Декрет передбачив можливість за певних умов звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності.
Відповідно до КК УСРР 1922 року кримінальна відповідальність встановлювалася за одержання хабара, посередництво у вчиненні цього злочину, приховування хабарництва, дачу хабара та провокацію хабара. Причому відповідальність за ці всі діяння (за винятком провокації хабара) передбачалася в одній статті, а саме: ст.114 КК УСРР.
