Ал-Кийас – сопоставление схематической модели решаемого вопроса с моделью уже решенного и выведение решения по его примеру. Этот метод, в основе которого лежит логика Аристотеля, широко использовался римско-византийскими юристами. Применительно же к исламскому богословско-правовому комплексу он был разработан Хаммадом б. Аби Сулайманом (первая половина VIII в.) и его учеником Абу Ханифой (699–767). Значение ал-Кийаса во всей системе фикха настолько велико, что он был принят за один его из корней-источников (усул ал-фикх) наряду с Кораном, сунной и ал-иджма‘, заслонив собой все прочие категории рационалистического исследования. Благодаря ал-Кийясу появилась возможность анализировать каждое правовое явление, избегая механического нагромождения фактов. По привлекаемому для сопоставления материалу ал-Кийяс строится либо на основе текстов Корана и сунны (ал-кийас аш-шар‘и), либо на основе широко известного и достоверного факта (ал-кийас ал-‘акли). По возможностям сопоставления ал-Кийяс делится на «явный» (аз-захир), когда аналогия очевидна, и «скрытый» (ал-хафи), когда аналогия обнаруживается только при логическом анализе. По соотношению сопоставляемых моделей ал-Кийяс подразделяется на «отдаленный» или «приближенный», «сужающий» или «расширяющий».
Обязательными элементами формулы ал-Кийяса являются «основание» (ал-асл)– модель уже решенного вопроса, с которой производится сопоставление, «извод» (ал-фар‘) – модель решаемого вопроса, «суждение» (ал-хукм) – главная мысль всей формулы и наконец, «причина» или «условие» (ал-‘илла) – обоснование суждения, на котором строится все сопоставление. Например: «Виноградное вино (хамр) запрещено из-за его опьяняющих свойств. Пальмовое вино (набиз) обладает опьяняющими свойствами. Следовательно, пальмовое вино должно быть запрещено». Фраза о виноградном вине является «основанием», в котором вино есть предмет сравнения, опьяняющие свойства – «обоснование», а запрет – «суждение». Фраза о пальмовом вине является «изводом», в котором вино – предмет сравнения, опьяняющие свойства– общее «условие», на котором строится суждение о запрете.
Ал-Кийяс был принят всеми мазхабами либо как один из источников (асл) права, либо как метод в практической деятельности. Однако его применение требовало от факиха большой изощренности и обширных знаний, т.к. постоянно приходилось выбирать: брать ли за основу канонический текст или известный факт, удовлетвориться явной аналогией или искать скрытую и т.п. Кроме того, излишне формально построенный силлогизм мог привести к абсурдному решению. Поэтому очень скоро появилась тенденция к ограничению применения ал-Кийяса путем сужения материала, привлекаемого для выведения аналогии, ограничения явным ал-Кийяса и т.д.
Умение выбрать самый подходящий для сопоставления текст или факт, применить тот или иной вид ал-Кийяса, правильно и убедительно построить цепь рассуждения было одним из основных качеств профессионального умения факиха, которое включалось в общее понятие иджтихад.
Прибегая к киясу, мусульманские юристы, как указывает Л.Р. Сюкияйнен, исходили из того, что в основе любого из предписаний Корана и сунны лежит определенная причина, цель, интерес, «основание», смысл. Если основание нового, не предусмотренного Кораном и сунной случая, совпадало с основанием дела, указанного в них, мусульманские правоведы применяли норму, содержащуюся в этих источниках, но по существу создавали другое правило, ибо фактический состав дела был иным. Таким образом, кияс представлял собой выделение новей нормы путем суждения, т.е. рациональными приемами, исходя из принципов Корана и сунны. Это – умозаключение на основе разума. Таким образом, аналогия (в данном случае нечто среднее между аналогией права и аналогией закона), применение которой было ограниченным во многих других правовых системах, в мусульманском праве применялось весьма широко. Более того, из-за специфики шариата (с одной стороны, казуальный характер ряда норм, ограниченных отдельно взятым событием из жизни пророка, а, с другой стороны – крайняя абстрактность многих положений, сформулированных как пожелания, намеки, пословицы, аллегории) кияс стал не только методом решения отдельных споров, но, по существу, способом создания новых норм под видом экстраполяции старых.
Иджма – согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам, которые ясно не были освещены в Коране и сунне. В одном из приписываемых Мухаммеду хадисов говориться о том, что мусульманская община не может признать единогласно правильным что-нибудь ошибочное.
Практически иджма означала согласование решения муджтахидов (крупных духовенств и законоведов), подразумевалось молчаливое согласие общины с их решениями. Свод таких решений служил руководством при решении спорных вопросов.
Традиция связывает возникновение ал-Иджма с деятельностью первых ученых-законоведов (муджтахидов) второй половины VII в., «семи факихов Медины»: Са‘ида б.ал-Мусаййиба, ‘Урвы б.аз-Зубайра, Абу Бакра б.‘Убайда, ал-Касима б.Мухаммада, ‘Убайдаллаха б.‘Абдаллаха, Сулаймана б.Йасара и Хариджи б.Зайда, которые установили порядок изучения спорных вопросов. Для этого по каждому из них собирали всевозможные сведения, опрашивали возможно большее число людей. Затем эти сведения сравнивались и обсуждались, чтобы установить наиболее достоверный вариант и вынести единственно возможное решение. Положение об ал-Иджме как об одном из источников фикха было сформулировано Мухаммадом аш-Шафи‘и (ум. в 820 г.). Суть его заключалась в том, что высказывания и решения муджтахидов относительно обсуждаемого вопроса должны совпасть. Тогда это решение принимается как факт и становится правовой нормой. Однако аш-Шафи‘и вслед за Маликом б.Анасом считал ал-Иджму только то, что выработано мединскими факихами. Абу Ханифа выдвинул мнение, что ал-Иджма может исходить от любой авторитетной группы. Это открыло возможность возникновения независимых друг от друга ал-Иджм в Ираке, Сирии, Египте и других местах. Наиболее ригористическим было признание в качестве ал-Иджмы единого мнения только четырех «праведных» халифов. По способу, как ал-Иджмы должно выражаться и доводиться до общего сведения, были определены три его категории: 1) ал-Иджма, высказанное вслух, т.е. общее решение, принятое при гласном обсуждении (ал-Иджма ал-каули); 2) ал-Иджма практическое, т.е. решение не обсуждавшееся, но вытекающее из одинаковых решений и действий при одинаковых обстоятельствах (ал-Иджма ал-‘амали); 3) ал-Иджма «молчаливое», невысказанное, т.е. решение кого-то одного, известное в принципе всем, против которого не было сделано каких-либо возражений (ал-Иджма ас-сукути). Отношение к ал-Иджме в основных мазхабах различно: ханафиты признавали ал-Иджму только тех асхабов, хадисы которых они считали достоверными, а также ал-Иджму местных муджтахидов, выраженные в виде ал-Иджмы ал-каули и ал-Иджмы ал-‘амали. Небольшая часть ханафитов признавала также ал-Иджму ас-сукути. Маликиты признавали только ал-Иджму мединских муджтахидов, и только две первые его категории. Шафи‘иты признавали ал-Иджму только как дополнение к Корану и сунне, а не как самостоятельный источник. Как и маликиты, они принимали ал-Иджму мединских муджтахидов, две первые его категории. Ханбалиты принимали все три категории ал-Иджмы, но только мединских муджтахидов, присоединяя к этому их отдельные высказывания и рассматривая то и другое как единый источник. Таким образом, только в ханафитском мазхабе ал-Иджма получило перспективу развития в правотворческий институт. В остальных же ал-Иджма – стабильный канонизированный источник правовою материала.
Третьей категорией источников мусульманского права является урф – обычное право. Вопреки утверждению основателей ислама, мусульманское право не является божественным словом, переданным пророком через Коран и сунну мусульманам. Первоначальным источником мусульманского права является совокупность норм обычного права, существовавшего с древних времен у населения Аравии и нашедших отражение в Коране и сунне. Но в дальнейшем в результате смешения арабов с другими народами, в состав мусульманского права вошли нормы обычного права покоренных народов – персов, египтян, римлян, турок и т.д.
Государства ислама и мусульманское право развились на территории, где до ислама находились древние государства с высокой культурой: Халдея, Саба, Вавилон, Ассирия, Элам, Финикия, Мидия царства Ахеменидов, Сасанидов и другие. Некоторые из них, а именно Вавилон и царства Ахменидов и Сасанидов, имели кодифицированное право. После крушения этих царств многие их правовые нормы вошли в систему обычного права этих народов.
К источникам мусульманского права можно еще отнести фирманы (указы, нормативные акты) – главы государства ислама. Эти акты издавались как до, так и после падения арабского халифата главой мусульманских государств.
Однако в «классическом» мусульманским праве эти виды источников имели второстепенное значение. В то время государство выполняло свою правотворческую роль преимущественно косвенно: через санкционирование норм, сформулированных судебной практикой и правовой доктриной.
Мусульманские правоведы весьма высоко оценивают своеобразие источников шариата, считая их исключительно гибкими. По их утверждениям, используя различные способы, в огромном материале шариата всегда можно подобрать норму, подходящую к данному случаю, решить дело, применяя принципы шариата.
Конечно, в силу отмеченных выше особенностей формального выражения мусульманских правовых норм, противоречивости ряда положений (в том числе по принципиальным вопросам о собственности, о положении женщин, об отношении к иноверцам и др.) нередко можно подобрать подходящее предание, приспособить шариат к тем или иным событиям. Но и это возможно далеко не всегда. Ни Коран, ни сунна не знают и не могли знать многих явлений современно жизни. Поэтому не случайно уже в XIX в. по мере возникновения и развития капиталистических отношений стали приниматься, как отмечено выше, новые гражданские, уголовные и иные кодексы, они были приняты нередка вопреки яростному сопротивлению духовенства. Сам по себе этот факт служит достаточным свидетельством неполноты источников шариата, его непригодности для регулирование ряда отношений.
Глава 2. Основные институты уголовного права в системе шариата.
2.1. Понятие преступления. Классификация преступлений.
Мусульманское право не создало строго законченной системы уголовного права. В нем, поскольку оно основано на принципах религии, смешиваются понятия уголовного преступления и греха. Таким образом, понятие преступления в мусульманском праве носит религиозный характер. Четкой границы между собственно религиозными проступками (грехами), с одной стороны, и преступлениями, с другой стороны, в мусульманском уголовном праве не было. Уголовные преступления, как и другие запретные, порицаемые и неодобряемые поступки, определяются шариатом как, нарушение «границ Аллаха» (худуд Аллах»[20]. Шариат является орудием вторжения религии в широкие сферы повседневной жизни, быта верующих. Отмечая именно эту сторону ислама, советский исламовед И.Петрушевский пишет: «Влияние религии на общественную жизнь, даже на быт, в мусульманских странах было значительно сильнее, нежели в христианских странах или в странах Дальнего Востока, где государственное, уголовное и гражданское право не зависело от религии и церкви и где законы издавались светской властью»[21].
Мусульманские юристы, разрабатывая теорию правонарушений, исходили из двух основополагающих философско-богословских начал. Прежде всего они считали, что все поступки и даже мысли людей так или иначе предопределяются волей Аллаха. Однако, по мнению представителей большинства мусульманско-правовых школ,. «установленные «божественным откровением» рамки достаточно гибки, чтобы позволять человеку во многих случаях самостоятельно выбирать вариант своего поведения, поэтому любой серьезный проступок рассматривается как наказуемое нарушение мусульманских запретов, смысл которых заключается в общей направленности ислама, в частности его правовых принципов и норм, на защиту пяти основных ценностей – религии, жизни, разума, продолжения потомства и собственности»[22]. Другим принципиально важным моментом является, как было упомянуто ранее, рассмотрение правонарушения как непослушания воле Аллаха. Поэтому, по мнению мусульманских ученых-юристов, «любое неправомерное в юридическом смысле поведение не просто представляет собой отклонение от предписаний мусульманского права, за которое следует соответствующая «земная» санкция, но в то же время выступает как религиозный грех, влекущий потустороннюю кару»[23].
Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17
